Вопрос: Я индивидуальный предприниматель, без сотрудников, на упрощенке (6%). Основной вид деятельности - интернет магазин, дополнительные - салон красоты и продажа сопутствующих товаров. Два года работала одна, арендовала парикмахерскую зону в салоне красоты. Теперь этот салон съехал, я осталась - есть помещение под салон красоты, делаем в нем с подружками ремонт. Я работаю по "белому", каждому клиенту выдаю кассовый чек, хочу так и продолжить, набрав штат - несколько парикмахеров, несколько мастеров маникюра, возможно, администратор и уборщица. Брать их всех как "сотрудников" по трудовому договору ни желания, ни сил пока нет. Возможен ли какой-то альтернативный вариант? (Правовед.RU, март 2016 г.)

Я индивидуальный предприниматель, без сотрудников, на упрощенке (6%). Основной вид деятельности - интернет магазин, дополнительные - салон красоты и продажа сопутствующих товаров. Два года работала одна, арендовала парикмахерскую зону в салоне красоты. Теперь этот салон съехал, я осталась - есть помещение под салон красоты, делаем в нем с подружками ремонт. Я работаю по "белому", каждому клиенту выдаю кассовый чек, хочу так и продолжить, набрав штат - несколько парикмахеров, несколько мастеров маникюра, возможно, администратор и уборщица. Брать их всех как "сотрудников" по трудовому договору ни желания, ни сил пока нет. Возможен ли какой-то альтернативный вариант?

Физические лица, работающие у индивидуального предпринимателя и получающие доход, подлежат оформлению в соответствии с трудовым законодательством со всеми вытекающими последствиями.

В то же время, вы можете заключать договоры об оказании услуг либо договоры подряда. Эти разновидности договоров являются альтернативой трудовому договору.

В вашем случае с парикмахерами и мастерами маникюра можно заключать именно договоры об оказании соответствующих услуг.

Согласно ст. 779 Гражданского кодекса РФ" ("Договор возмездного оказания услуг"), по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.

Однако следует учитывать, что при этом возможны проблемы.

Не допускается заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ).

Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ, возникшие на основании гражданско-правового договора отношения могут быть признаны трудовыми лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по этому договору. В данном случае основанием для заключения трудового договора будет служить письменное заявление физического лица - исполнителя по гражданско-правовому договору и/или не обжалованное в суде предписание государственного инспектора труда устранить нарушение требования, предусмотренного ч. 2 ст. 15 ТК РФ.

Кроме того, указанные отношения могут быть признаны трудовыми судом:

- по обращению физического лица - исполнителя по гражданско-правовому договору (абз. 3 ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ). Решение о признании отношений трудовыми может быть принято и после прекращения отношений по такому договору (это следует из ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ);

- по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными уполномоченными в соответствии с федеральными законами органами и лицами (абз. 3 ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ).

В течение 3 рабочих дней со дня признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми с работником должен быть заключен трудовой договор (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом днем начала трудовых отношений является день фактического допущения лица к исполнению обязанностей, которые предусмотрены гражданско-правовым договором (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).

За уклонение от оформления, ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, работодатель (организация, индивидуальный предприниматель) или должностное лицо (например, руководитель организации) могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, которая предусматривает наказание в виде штрафа:

- для должностных лиц - в размере от 10 000 до 20 000 руб.;

- для индивидуальных предпринимателей - в размере от 5000 до 10 000 руб.;

- для юридических лиц - в размере от 50 000 до 100 000 руб.

Законный и верный вариант - только трудовые договоры. При этом вы вправе заключать срочные трудовые договора, которые по истечении срока автоматически будут расторгаться, в этом случае вам не придется искать основания для увольнения.

Впрочем, все проблемы могут возникнуть лишь в случае несогласия со стороны самих работников, а также в рамках проверки (например, по жалобе клиентов-покупателей), когда придется подтверждать статус продавцов, их обязанности, ответственность, и выяснится, что трудовых отношений с ними у ИП не оформлено.

Обратите внимание и на то, что с неоформленных работников и "спроса нет", т.е. в случае ущерба, недостачи или порчи имущества вам будет сложно взыскать с них какие-либо суммы, поскольку ваши отношения не урегулированы договором. В свою очередь работники в этой ситуации легко смогут установить факт трудовых отношений и взыскать с вас заработную плату (если будут отсутствовать ведомости) за отработанный период.

Таким образом, лучший вариант - оформлять отношения не иначе как по трудовому договору.

Судебная практика по аналогичным ситуациям неоднозначна.

Есть примеры из судебной практики, когда заявлялись требования о признании договоров возмездного оказания услуг трудовыми, и судом было отказано в удовлетворении таких требований.

Апелляционное определение Калининградского областного суда от 03.06.2015 по делу NN 33-2845/2015:

"...30 апреля 2014 г. между ООО "Жилищный стандарт" (заказчиком) и Ж. (исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг на срок с 01.05.2014 по 31.12.2014.

По условиям договора исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по уборке подъездов многоквартирных домов N по <адрес>, состоящей из еженедельного подметания и влажного мытья лестничных площадок, маршей и кабин лифтов, а также влажной протирке подоконников, отопительных приборов, поручней перил. Ежемесячно сторонами подписываются акты сдачи-приемки указанных работ.

Стоимость предоставляемых исполнителем услуг по данному договору установлена в размере <данные изъяты> руб. в месяц, из которых заказчик самостоятельно осуществляет удержание налога на доходы физических лиц в размере 13% в полном объеме, с дальнейшим перечислением суммы в бюджет (п. 3). Стороны согласились, что настоящий договор не является трудовым договором, на исполнителя не распространяются льготы и компенсации, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (п. 4.1 договора).

В договоре возмездного оказания услуг, заключенном с Ж. также отсутствуют какие-либо сведения о предоставлении истице работы по обусловленной трудовой функции, выполнение которой связано с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка Общества, соблюдением установленного режима рабочего времени. Табель учета рабочего времени заказчиком не ведется.

Напротив, исполнителю услуги предоставлено право самостоятельно определять время исполнения услуги, привлекать третьих лиц к оказанию услуги без согласования с заказчиком (п. 1.3 договора). Более того, выполнение уборки подъездов трех многоквартирных домов, несмотря на установленный сторонами график, не предполагает отработку исполнителем обязательной нормы рабочего времени на ставку заработной платы. Не установлен и режим рабочего времени (5-дневная рабочая неделя с 8-часовым рабочим днем).

Сама истица не отрицала, что уборку подъездов производила в общей сложности два дня в неделю, самостоятельно устанавливая время уборки. Обязанность отработки определенного времени на нее возложена не была.

Не предусматривают условия договора и возможность привлечения исполнителя к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей, несмотря на право заказчика осуществлять ежедневный контроль качества оказанных исполнителем услуг (п. 1.5 договора). За некачественно оказанную услугу заказчик имеет право производить снятие оплаты (п. 1.5), что недопустимо в трудовых правоотношениях.

При этом доказательств обращения в ООО "Жилищный стандарт" с заявлением о приеме на работу, заключения трудового договора и издания приказа о приеме на работу в должности уборщицы подъездов многоквартирных жилых домов, находящихся на обслуживании управляющей компании, допуска истицы к исполнению именно трудовых обязанностей, Ж., в нарушение ст. 56 ГПК РФ, суду не представлено.

Не представлено суду и доказательств того, что истице в организации было предоставлено рабочее место. Никаких дополнительных трудовых обязанностей по месту нахождения организации истица не исполняла. Оплата работы истицы происходила по результатам выполненной работы на основании актов сдачи-приемки оказанных услуг".

Апелляционное определение Омского областного суда от 03.07.2013 по делу N 33-4448/2013:

"...В обоснование иска указала, что с 29.07.2006 по 24.10.2012 она работала у ответчика в качестве парикмахера в салоне красоты. В ее трудовые обязанности входило оказание клиентам салона услуг по стрижке волос. Заработная плата определялась сдельно, т.е. в зависимости от объема оказанных услуг.

24.10.2012 трудовой договор расторгла по своей инициативе. При получении трудовой книжки обнаружила, что в ней отсутствуют записи о приеме на работу и об увольнении, и внести эти сведения в трудовую книжку в добровольном порядке работодатель отказывается. Отсутствие в трудовой книжке сведений о продолжительном периоде ее работы в должности парикмахера повлекло за собой трудности в трудоустройстве и обусловило вынужденный прогул. В день увольнения окончательный расчет ответчиком не произведен: не выплачена денежная компенсация за неиспользованный отпуск.

Из материалов дела усматривается, что между истицей и ответчицей трудовой договор не заключался, приказ о приеме на работу не издавался, записи в трудовую книжку о приеме и увольнении истицы ИП В.С.Б. не вносились, что истицей не оспаривалось.

Истица не обращалась к ответчице с заявлением о приеме на работу, не настаивала на заключении трудового договора, заявления об увольнении не писала. То есть, истица не совершала никаких юридически значимых действий, которые свидетельствовали бы о том, что она полагала, что между нею и ответчицей фактически сложились трудовые отношения.

ИП В.С.Б. ей не предоставляла рабочее место, не определялось время, в течение которого она должна была выполнять трудовую функцию в пользу ответчика, не указывалось: какому лицу она должна была подчиняться.

С учетом того, что законодателем предусмотрены определенные условия, наличие которых позволяло бы сделать вывод о фактически сложившихся трудовых отношениях, суд правильно пришел к выводу о том, что юридически значимые обстоятельства в процессе разрешения данного спора судом установлены не были, поскольку представленными доказательствами факт того, что истица состояла с ответчиком в трудовых отношениях, не подтверждается. Учитывая, что факт трудовых отношений между истцом и ответчиком не установлен, судом правомерно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика задолженности по заработной плате и иных выплат, а также компенсации морального вреда в соответствии со ст. 237 Трудового кодекса РФ".

Вместе с тем, анализ судебной практики также свидетельствуют о наличии других решений, когда суды удовлетворяли такие требования и факт трудовых отношений был установлен.

Таким образом, при заключении вами гражданско-правовых договоров (оказания услуг, подряда), всегда существует риск признания сложившихся отношений трудовыми.

В отношении налогов особой разницы нет - договор гражданско-правового характера или трудовой договор. Налог будет тот же самый - 13%, взносы в ПФР (22 и 5,1%). Только в ФСС платить не нужно будет, но там самые низкие тарифы: 2,9 и 0,2. Для вас будет выгоднее, если "работники" оформят себя в качестве ИП, тогда налог и взносы они будут платить самостоятельно.

Если другие парикмахеры будут оформлены в качестве ИП, вы можете заключить с ними договор простого товарищества.

Согласно ст. 1041 Гражданского кодекса РФ ("Договор простого товарищества"), по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и/или коммерческие организации.

Согласно ст. 250 Налогового кодекса РФ ("Внереализационные доходы"), внереализационными доходами признаются доходы, не указанные в ст. 249 НК РФ.

Внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы:

- в виде дохода, распределяемого в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемого в порядке, предусмотренном ст. 278 НК РФ.

Согласно ст. 251 НК РФ ("Доходы, не учитываемые при определении налоговой базы"), при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

- в виде имущества, имущественных прав и/или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в пределах вклада участником договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемником в случае выделения его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Согласно ст. 270 НК РФ ("Расходы, не учитываемые в целях налогообложения"), при определении налоговой базы не учитываются следующие расходы:

- в виде взноса в уставный (складочный) капитал, вклада в простое товарищество, в инвестиционное товарищество.

Согласно ст. 273 НК РФ ("Порядок определения доходов и расходов при кассовом методе"), в случае заключения договора доверительного управления имуществом или договора простого товарищества, договора инвестиционного товарищества участники указанных договоров, определяющие доходы и расходы по кассовому методу, обязаны перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в котором был заключен такой договор.

Согласно ст. 278 НК РФ ("Особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками договора простого товарищества"), для целей настоящей главы не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача налогоплательщиками имущества, в том числе имущественных прав, в качестве вкладов участников простых товариществ (далее - товарищество).

В случае, если хотя бы одним из участников товарищества является российская организация либо физическое лицо, являющееся налоговым резидентом РФ, ведение учета доходов и расходов такого товарищества для целей налогообложения должно осуществляться российским участником независимо от того, на кого возложено ведение дел товарищества в соответствии с договором.

Участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода прибыль каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в прибыли товарищества, полученной за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества. О суммах причитающихся (распределяемых) доходов каждому участнику товарищества участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику этого товарищества.

Доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению в порядке, установленном настоящей главой. Убытки товарищества не распределяются между его участниками и при налогообложении ими не учитываются

При прекращении действия договора простого товарищества его участники при распределении дохода от деятельности товарищества не корректируют ранее учтенные ими при налогообложении доходы на доходы, фактически полученные ими при распределении дохода от деятельности товарищества.

При прекращении действия договора простого товарищества и возврате имущества участникам этого договора отрицательная разница между оценкой возвращаемого имущества и оценкой, по которой это имущество ранее было передано по договору простого товарищества, не признается убытком для целей налогообложения.

Согласно ст. 286 НК РФ ("Порядок исчисления налога и авансовых платежей"), организации, у которых за предыдущие 4 квартала доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ, не превышали в среднем 15 млн. руб. за каждый квартал, а также бюджетные учреждения (за исключением театров, музеев, библиотек, концертных организаций), автономные учреждения, иностранные организации, осуществляющие деятельность в РФ через постоянное представительство, некоммерческие организации, не имеющие дохода от реализации товаров (работ, услуг), участники простых товариществ, инвестиционных товариществ в отношении доходов, получаемых ими от участия в простых товариществах, в инвестиционных товариществах, инвесторы соглашений о разделе продукции в части доходов, полученных от реализации указанных соглашений, выгодоприобретатели по договорам доверительного управления уплачивают только квартальные авансовые платежи по итогам отчетного периода.

А. Турманов

Н. Бельдяева

Л. Ермолаева

А. Безгодов

Правовед.RU

4 марта 2016 г.