Товарные знаки в цифровой век: от рыцарского поединка к тотальной войне (И.В. Невзоров, журнал "Закон", N 11, ноябрь 2015 г.)

Товарные знаки в цифровой век: от рыцарского поединка к тотальной войне

И.В. Невзоров,

директор Центра интеллектуальной

собственности EY (СНГ),

кандидат юридических наук

Журнал "Закон", N 11, ноябрь 2015 г., с. 70-79.

"The substructure of the Universe regresses infinitely towards smaller and smaller components.

Behind atoms we find electrons, and behind electrons quarks. Each layer unraveled

reveals new secrets, but also new mysteries".

Sid Meier's Alpha Centauri, 1999*(1)

Большинство юридических публикаций, затрагивающих тематику интеллектуальной собственности в цифровую эпоху, достаточно однообразны. Фактически суждения среднестатистического автора, представленные в них, сводятся к выводам о том, что (а) цифровая эпоха уже наступила, (б) классическое право не позволяет эффективно регулировать оборот виртуальных объектов и надлежащим образом учитывать специфику новых общественных отношений*(2), (в) законодателю и судам следует, возможно с учетом опыта иностранных юрисдикций, выработать новые подходы и новое, более адекватное современности регулирование*(3).

При этом, анализируя влияние цифровой эпохи на исключительно правовую реальность*(4), отечественные авторы практически полностью игнорируют ее влияние на изменение методов работы юриста. Такое невнимание представляется незаслуженным*(5).

Именно цифровая эпоха открывает для специалистов в сфере интеллектуальной собственности, а также для представляемого ими бизнеса совершенно новые возможности с точки зрения ведения конкурентной борьбы. Она наделяет бизнес новым инструментарием для укрепления правовых позиций собственных брендов и снижения доли рынка брендов конкурентов.

Новые возможности связаны в первую очередь с появлением технологий цифрового исследования больших массивов информации о товарных знаках и заявках на их регистрацию.

Обусловленные технологией цифрового исследования, новые методы ведения конкурентной борьбы превращают достаточно стандартный, характерный для прежней эпохи спор о нарушении прав на товарный знак в многомерную битву, требующую от ее участников значительного напряжения сил и пристального внимания к собственному портфолио товарных знаков и аналогичному портфолио конкурента.

Результат такого многомерного противостояния крайне остро зависит от мельчайших деталей, использование либо пропуск которых может привести к непоправимому смещению баланса в споре от одной стороны к другой и в конечном итоге к общему проигрышу стороны, допустившей пропуск.

Главными деталями, играющими важную роль в противостояниях новой эпохи, являются:

- сильные и слабые стороны всего портфолио товарных знаков самой компании, ее конкретного конкурента и других участников*(6) данного сегмента рынка;

- характерные черты компании и ее конкурента, т.е. подтвержденные статистическими данными фактические пределы способностей компании и ее конкурента активно противодействовать друг другу, договороспособность сторон, возможность оперативно реагировать и пресекать нарушение и т.п., - так называемый характер юридического лица;

- установленные на основе анализа заявок и товарных знаков формирующиеся тренды развития и защиты брендов основными участниками интересующего сегмента рынка.

Именно эти детали существенно меняют классическую стратегию спора о нарушении прав на товарный знак и становятся ключевыми для формирования устойчивой позиции и выигрыша спора за бренд в условиях цифровой эпохи.

Многомерные споры за бренд

До недавнего времени споры конкурентов, затрагивающие товарные знаки, в основном были связаны с вопросами тождества либо сходства обозначений, недобросовестности при их использовании, взыскания компенсации за допущенное нарушение, отмены товарных знаков в связи с неиспользованием либо вхождением во всеобщее употребление и т.п. Эти споры были одномерными (истец предъявлял иск к конкуренту и требовал выплаты компенсации; ответчик возражал и заявлял о несходстве обозначений либо о чрезмерном размере компенсации) и редко двумерными (истец предъявлял иск к конкуренту, основывая свои требования на своем товарном знаке; ответчик возражал, ссылаясь на наличие у него собственного товарного знака; истец инициировал второй процесс об оспаривании товарного знака ответчика). Такие споры уходящей эпохи были своего рода рыцарским поединком, в рамках которого стороны, вооруженные доспехами и копьями, стремительно сходились в одной отдельно взятой схватке, по итогам которой победителем оказывался тот, кто смог нанести более ловкий и сильный удар оппоненту.

Технологии цифровой эпохи, предоставляющие сегодня возможность практически мгновенной обработки огромных массивов информации о товарных знаках всех участников рынка, позволили перенести противостояние в трех-, четырех- и еще более многомерные плоскости.

Теперь, если цель противостояния - запрет конкуренту производства конкретного бренда - не может быть достигнута в рамках одной плоскости - одного процесса о нарушении прав на конкретный товарный знак (в результате слабого "атакующего"*(7) потенциала портфолио товарных знаков истца; ошибок, допущенных при его формировании; сильного портфолио "оборонительных"*(8) товарных знаков ответчика и т.п.), противостояние может быть перенесено сразу в несколько других плоскостей. В результате, даже не имея шансов на выигрыш дела о нарушении прав на товарный знак, правообладатель может посредством создания эффективного давления на оппонента в других плоскостях принудить его к мировому соглашению в рамках первого спора и, соответственно, достигнуть своей цели - ограничения либо прекращения производства бренда конкурента. При этом существующая уязвимость портфолио товарных знаков противоположной стороны, связанная с одним брендом, может стать точкой давления на нее в отношении других брендов.

Цифровое исследование портфолио товарных знаков ответчика-конкурента, его акционеров, оказывающих решающее влияние на ответчика, а также изучение портфолио товарных знаков и заявок третьих лиц, никак не аффилированных ни с истцом, ни с ответчиком (так называемый другой правообладатель), теперь позволяют истцу предъявить правильную последовательность судебных либо административных требований к конкуренту или его акционерам как исключительно от своего имени, так и посредством реализации единой воли с неаффилированными лицами (другими правообладателями). Выгода другого правообладателя в предъявлении требований к ответчику может быть обусловлена целым рядом факторов, в том числе существующей на рынке ситуацией, особенностями портфолио собственных товарных знаков и знаков ответчика, перспективами собственного развития брендов другого правообладателя, коммерческой договоренностью с истцом, общим интересом в совместном с истцом давлении на ответчика либо его акционера и т.п.

Таким образом, теперь, в отличие от эпохи рыцарского поединка, важен не столько результат отдельно взятой схватки сторон, сколько возможность достигнуть общей цели всей "войны" (ограничить бренд конкурента на рынке) посредством давления на все точки уязвимости портфолио товарных знаков, навязывая в итоге такого давления свои условия оппоненту в отношении именно того бренда, ради которого и была объявлена "тотальная война"*(9).

Для более детального понимания на страницах 66 и 67 приводятся отдельные схематические примеры многомерных споров за бренд, ставших возможными в рамках применения сторонами новой методологии, по сравнению с существовавшими в классическую эпоху одномерными.

Характер правообладателя

Практически всем юристам еще с университетских времен известно об органической теории О.Ф. фон Гирке, "рассматривающей юридическое лицо как особый "телесно-духовный организм" ("союзную личность")"*(10), "имеющий "тело", "голову" и "члены"*(11), которому "присущи все качества обычного, "нормального" субъекта права: самостоятельная воля, интересы, способность ставить и достигать необходимые цели"*(12), "которое может желать и претворять желаемое в действие"*(13).

Как подчеркивается в монографиях выдающегося немецкого правоведа и повторяется в исследованиях "буржуазных теорий юридических лиц", осуществленных представителями советской юридической школы, "душа корпорации - ее единая общая воля, ее тело союзный организм... Социальное тело приравнивается к индивидуальному организму и вместе с последним подчиняется их родовому понятию живого организма"*(14).

Цифровые исследования данных о товарных знаках, распространенности и оперативности подачи заявок и ответов на предварительные отказы патентного ведомства, общая статистика отказов и коэффициент успешности регистрации поданных заявок конкретного лица, анализ активности компании по пресечению потенциальных нарушений и пресечению регистрации сходных товарных знаков оппонентом - все это во многом пускай и условно, но подтверждает выводы знаменитого немецкого мыслителя, позволяя говорить о существовании так называемого характера юридического лица - правообладателя.

Основываясь сегодня на данных о действиях конкретных правообладателей в отношении товарных знаков, мы можем подтвердить, что подобно конкретным физическим лицам, наделенным определенными физиологическими свойствами, юридические лица в продолжение идеи О.Ф. фон Гирке также уподобляются живым организмам, осуществляя действия с собственными или чужими товарными знаками по определенным, присущим каждому конкретному юридическому лицу закономерностям. Эти закономерности обусловлены внутренней организационной структурой юридического лица; темпераментом, характером и опытом сотрудников и руководства; внутренней корпоративной культурой и утвержденными в компании политиками.

Товарные знаки правообладателя, анализируемые с точки зрения их внешнего вида, эффективности, количества, сложности, оперативности подачи на регистрацию, аккуратности продления срока действия, результатов применения против нарушителя, выступают индикатором, позволяющим составить представление об основных способностях, возможностях и уязвимостях юридического лица в споре с другим юридическим лицом.

Указанное наблюдение создает основу для комплексного прогнозирования действий, возможностей и реакций как компании-правообладателя, так и всех ее оппонентов в рамках потенциального конкурентного противостояния за тот или иной бренд.

С достаточной долей условности анализируя правообладателей с позиции их подходов к регистрации и защите товарных знаков, следуя известной классификации человеческого темперамента*(15) и продолжая идеи О.Ф. фон Гирке о сходстве юридических лиц с физическими, представляется возможным распределить юридические лица по аналогичным категориям.

Итак, на основе цифрового статистического исследования может быть предложена условная классификация, подразделяющая правообладателей на следующие категории: (i) правообладатель-холерик, (ii) правообладатель-сангвиник, (iii) правообладатель-флегматик и (iv) правообладатель-меланхолик. Описание характерных черт каждой категории классификации приводится на страницах 76-77.

Правообладатель-сангвиник

- Значительное количество товарных знаков, защищающих большую часть собственных брендов, в том числе множество знаков для защиты лишь частных элементов конкретного бренда.

- Значительная часть товарных знаков имеет скорее "оборонительную" направленность (в частности, содержит множество неохраняемых элементов, сложную структуру знака и т.п.).

- Заявки подаются постоянно и практически без исключений задолго (как минимум за 6-8 месяцев) до фактического ребрендинга.

- Портфолио товарных знаков может включать цветовые, позиционные или объемные товарные знаки.

- Правообладатель достаточно активно инициирует судебные дела против нарушителей, однако предпочитает широкую претензионную работу и стремится завершить спор во внесудебном порядке. Как правило, наличие собственной системы мониторинга нарушений.

- Высокая договороспособность.

Правообладатель-холерик

- Значительное количество товарных знаков, защищающих большую часть собственных брендов, в том числе множество знаков для защиты лишь частных элементов конкретного бренда.

- Портфолио товарных знаков носит скорее "атакующую" направленность и высокий потенциал "нападения". Активно регистрируются знаки, направленные на недопущение паразитического маркетинга (так называемых аллюзий).

- Высокая частота и оперативность подачи заявок. Товарные знаки учитывают происходящий ребрендинг и, как правило, подаются системно и постоянно. Заявки подаются задолго (как минимум за 6-8 месяцев) до фактического ребрендинга, исключения с более коротким сроком подачи (за 1-2 месяца) достаточно редки.

- Портфолио товарных знаков включает цветовые, позиционные или объемные товарные знаки.

- Значительное количество инициированных судов. Высокая активность (вплоть до агрессивности) в противодействии конкуренту. Как правило, наличие собственной системы мониторинга нарушений. Минимальное стремление завершить спор мировым соглашением.

- Низкая договороспособность.

Правообладатель-флегматик

- Товарные знаки защищают в основном лишь ключевые бренды правообладателя. Не более 2-3 знаков для защиты одного бренда. Знаки часто не отражают всех особенностей ребрендинга и регистрируются с некоторой задержкой (непосредственно перед самым запуском нового бренда либо уже после него). Свойственно непостоянство: регистрация десятков знаков в один период и полное отсутствие заявок в другой.

- Товарные знаки носят в основном "оборонительный" характер и включают в себя множество неохраняемых элементов и большую часть дизайна продукции.

- Портфолио знаков редко включают в себя цветовые и позиционные знаки.

- Участие в единичных судах, при этом чаще в качестве ответчика, чем истца.

- В рамках начатого спора характерно стремление довести дело до завершения именно в суде, в связи с чем свойственна низкая договороспособность.

Правообладатель-меланхолик

- Общее количество знаков крайне незначительно покрывает основные виды выпускаемой продукции. В основном доминируют словесные товарные знаки и логотипы, зачастую не учитывающие произошедшего ребрендинга.

- Объемные, позиционные и цветовые знаки полностью отсутствуют.

- Практически отсутствуют суды, инициированные правообладателем в качестве истца.

- В спорах, где лицо выступает в качестве ответчика, не проявляет активную позицию по защите собственных прав.

- Договороспособен.

Отнесение конкурента к одной из вышеуказанных категорий позволяет компании спрогнозировать правильную стратегию взаимодействия с ним и достичь максимального результата ее реализации. Аналогичным образом учет характера истца позволяет ответчику более эффективно разработать контрстратегию для защиты собственного бренда.

Например, если по итогам цифрового исследования становится понятно, что оппонентом в отношении конкретного бренда выступает правообладатель-холерик, то заключение мирового соглашения с ним либо попытка внесудебного разрешения потенциального спора имеет меньше шансов на успех, чем если бы оппонентом был правообладатель-сангвиник. Если оппонентом является правообладатель-флегматик, компании не стоит ожидать от него резкого и быстрого противодействия предъявленным к нему требований и т.п.

Соответственно, учет эффективности и общего объема портфолио товарных знаков оппонента, его реакции и степени договороспособности в цифровую эпоху позволяет не только разработать многомерную стратегию конкурентной борьбы, состоящую из конкретных действий (а также исков и требований), которые компания должна совершить для достижения цели, но и спуститься на более глубокий уровень анализа и использовать при разработке и реализации стратегии слабые стороны оппонента, связанные с непосредственной сущностью его характера, тем самым во многом предугадывая и предвосхищая его возможные ответные шаги.

Тренды в регистрации товарных знаков

Наконец, третьей сферой, в рамках которой цифровое исследование товарных знаков оказывает решающее влияние на классические подходы к управлению товарными знаками, является определение трендов в регистрации товарных знаков, характерных как для конкретного конкурента (так называемые микротренды), так и для целых секторов экономики (так называемые макротренды).

Цифровой анализ микротрендов предоставляет компании информацию о том, в каком именно виде и под каким наименованием конкурент предполагает выпуск нового сорта продукции после завершения процесса регистрации его товарного знака. По результатам такого анализа компания получит возможность подготовиться к запуску нового бренда конкурента и разработать свой собственный бренд, рассчитанный на аналогичную целевую аудиторию. Тем самым негативный эффект для доли компании на рынке от выхода нового продукта конкурента будет в значительной степени минимизирован*(16).

Аналитика макротрендов, характерных для товарных знаков отдельных секторов экономики, позволяет вовремя обнаружить новые подходы к регистрации, применяемые сразу несколькими конкурентами. Примером макротренда может быть увеличение количества подаваемых на регистрацию цветовых и позиционных товарных знаков. Компания, установившая наличие макротренда, может не только вовремя применить идеи такого тренда в своей собственной стратегии, а значит, не упустить временное преимущество для их реализации, но и имеет возможность, поняв смысл тренда, усовершенствовать его и реализовать в более эффективном виде, чем это сделают ее конкуренты.

Наконец, на формирование стратегии управления и защиты своих брендов в условиях цифровой эпохи оказывает влияние и такая статистическая аналитика, как:

- популярность для регистрации тех или иных классов и подклассов МКТУ - для установления степени конкурентности обозначений в рамках соответствующего класса;

- средняя продолжительность процедуры регистрации товарного знака в патентном ведомстве - для определения момента получения регистрации соответствующего обозначения и прогнозирования момента получения возможности требовать с оппонента прекращения производства соответствующего товара;

- сезонность подачи заявок на регистрацию - для определения степени загруженности соответствующих работников Роспатента и определения оптимального момента подачи компанией заявки на регистрацию товарного знака;

- общая статистика продления сроков действия товарных знаков после истечения первого десятилетнего срока их действия - для прогнозирования возможности "перехватить" у конкурента товарный знак, срок действия которого подходит к концу и который, вероятно, не предполагается конкурентом к продлению*(17).

Такая аналитика позволяет на еще более глубоком уровне скорректировать разработанную многомерную стратегию противодействия оппоненту, уже и так учитывающую особенности его характера.

Таким образом, осуществляя цифровой контроль за микро- и макротрендами, а также за иной стратегически важной статистической информацией, компания в современную эпоху приобретает дополнительный инструмент для построения более точной стратегии противодействия конкурентам и обеспечивает свою готовность адекватно и своевременно отреагировать на возможное "нападение".

Реалии новой эпохи

Наступившая цифровая эпоха оказала влияние на сферу правового регулирования, создав никогда ранее не регулировавшиеся законодательством группы объектов (доменные имена, биткоины, артефакты в онлайн-играх и т.п.). Однако существенно большее влияние она оказала на формирование новой методологии ведения споров с конкурентами с использованием сильных либо слабых характеристик портфолио товарных знаков сторон.

Если ранее разбирательство о нарушении прав на бренд, как правило, предполагало единичный спор, а иногда несколько взаимосвязанных споров, то в результате внедрения новой методологии появился спор нового поколения о нарушении прав на бренд - многомерная совокупность до полутора десятков различных судебных и административных производств*(18), вовлекающих в себя не только конкретные стороны противостояния, но и третьих лиц, имеющих возможность оказывать давление на стороны.

Результатом такого многомерного спора обычно становится глобальное мировое соглашение, навязывающее проигравшей стороне условия, требующиеся победителю.

При этом в условиях новой эпохи многомерный спор дополняется возможностью получения сторонами эффективных преимуществ в собственной стратегии и правовой позиции за счет детального анализа характера оппонента и использования слабых сторон и неэффективностей не только портфолио товарных знаков оппонента, но и его характера, а также за счет глубокого анализа основных трендов защиты товарных знаков, существующих в интересующем компанию сегменте рынка.

Соответственно, характерные для цифровой эпохи споры о брендах хотя и будут еще относительно долго обличены в существующую сегодня форму судебного или административного разбирательства - этакого рыцарского поединка двух компаний перед лицом государства, свойственного уходящей эпохе, но в действительности представляют собой споры принципиально нового вида - некий аналог "тотальной войны", в рамках которой правообладатель использует все сильные стороны своего нападения и уязвимые точки оппонента по всему портфолио товарных знаков ради достижения ключевой цели - навязать оппоненту свою позицию в отношении одного бренда или их группы.

При этом появление значительного количества споров нового вида, в рамках которых "нападение" и "защита" рассчитываются сторонами и координируются посредством электронных систем и цифровых исследований, по-видимому с определенной вероятностью может повлечь в будущем за собой и постепенное изменение форм судебного или административного разбирательства.

Возможно, в какой-то момент времени само государство, понимая, что теперь, с использованием сторонами результатов анализа больших массивов информации, конкретный спор о нарушении конкретного товарного знака становится лишь незначительным элементом глобального противостояния между несколькими компаниями, пожелает в целях процессуальной экономии реформировать подход к разрешению таких споров, позволив органам судебной и административной власти более гибко объединять необъединяемые в рамках классической парадигмы судебные и административные процессы, в том числе дела с участием сразу целых групп правообладателей, затрагивающие несколько правовых оснований, с тем чтобы одномоментно разрешить спор сразу во всех его плоскостях.

------------------------------------------------------------------------

*(1) "Субструктура Вселенной бесконечно регрессирует ко все меньшим и меньшим компонентам. За атомами мы находим электроны, за электронами - кварки. Каждый раскрытый секрет дает ответы, но также - и новые тайны" // Sid Meier's Alpha Centauri, 1999.

*(2) См., напр.: Проничева Е.Ю., Азизова Е.А. Виртуальный мир: вызов современному налогообложению // Закон. 2014. N 9.

*(3) См., напр.: Невзоров И.В. Проблема региональной разобщенности гражданско-правового регулирования деятельности в сети Интернет // Правовые вопросы связи. 2006. N 2.

*(4) Появление новых виртуальных объектов гражданского оборота, виртуальных валют и т.п.

*(5) В отличие от российских авторов иностранные исследователи уделяют значительное внимание проблематике влияния цифровой эпохи на формирование новых методов работы юриста. См., напр.: Katz D. Quantitative Legal Prediction or - How I learned to stop worrying and start preparing for the data-driven future of the legal services industry // Emory Law Journal. 2012. Vol. 62.

*(6) Чьи товарные знаки также, как это будет показано далее, могут быть задействованы в рамках противостояния компании и конкурента для косвенного воздействия на последнего.

*(7) Под "атакующими" товарными знаками понимаются товарные знаки, которые по своей структуре имеют большую возможность для противодействия регистрации сходных товарных знаков оппонента, а также большую возможность для запрета выпуска сходной продукции. В частности, это товарные знаки, количество неохраняемых элементов внутри которых минимально, которые могут носить размытый характер без включения в них избыточных элементов, лишь отягощающих общую структуру такого знака, которые часто не повторяют реальное обозначение, используемое компанией, а регистрируются, наоборот, с целью недопущения использования конкурентом сходных либо аналогичных обозначений, достаточно далеких по восприятию от тех, что используются самим правообладателем.

*(8) Под "оборонительными" товарными знаками понимаются товарные знаки, содержащие большое количество элементов, отражающих большинство либо все характерные черты бренда правообладателя, позволяющие правообладателю осуществлять выпуск своей продукции до момента отмены такого товарного знака оппонентом без угрозы быть привлеченным к ответственности.

*(9) См., в частности: Людендорф Э. Тотальная война. М., 1936.

*(10) Гражданское право: в 2 т. Т. I / отв. ред. Е.А. Суханов, М., 2003. С. 175.

*(11) Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. II. СПб., 2004. С. 151.

*(12) Гражданское право: в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2004. С. 148.

*(13) Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 103.

*(14) Там же. См. также: Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Band I. 1895; Idem. Das Wesen der menschlichen Verbande. 1902.

*(15) См., напр.: Irwin J.R. Galen on the Temperaments // The Journal of General Psychology. 1947. Vol. 36. Iss. 1.

*(16) В свою очередь, возможность цифрового контроля за микротрендами со стороны конкурента заставляет компанию разработать и собственную стратегию дезинформации конкурента, в том числе посредством подачи заявок в отношении обозначений, которые никогда не предполагается использовать на товаре, целью которых является лишь создание условий невозможности проведения конкурентом цифрового анализа заявок компании и невозможности точного установления им дизайна/наименования нового вида продукции, с которыми компания якобы предполагает выйти на рынок. Другим способом минимизации негативных последствий известности конкуренту всех подаваемых компанией заявок является существенное сокращение сроков, предшествующих выпуску на рынок нового сорта продукции и необходимых для подачи компанией заявки на регистрацию товарного знака, соответствующего данному сорту, что, однако, в определенных обстоятельствах влечет за собой состояние неопределенности для компании в отношении того, будет ли товарный знак, который уже наносится на выпускаемый на рынок бренд, в принципе в итоге зарегистрирован, и ставит под сомнение возможность уверенного расширения объемов выпускаемой продукции под данным обозначением до момента завершения процедуры регистрации товарного знака.

*(17) См., в частности, URL: http://fipster.ru/stat.html (дата обращения: 01.12.2015).

*(18) В качестве примера многомерного спора, см. спор, опосредованный следующими делами: N СИП-574/2014, N СИП-575/2014, N СИП-576/2014, N СИП-577/2014, N СИП-578/2014, N СИП-579/2014, N СИП-580/2014, N СИП-581/2014, N СИП-582/2014, N СИП-583/2014, N СИП-584/2014, N СИП-585/2014, N СИП-586/2014, N СИП-587/2014, N СИП-640/2014, N СИП-642/2014, N СИП-643/2014, N СИП-644/2014.