К вопросу о влиянии антимонопольных правил и критериев оценки на принцип равенства участников предпринимательской деятельности (Е.Ю. Борзило, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2016 г.)

К вопросу о влиянии антимонопольных правил и критериев оценки на принцип равенства участников предпринимательской деятельности

Е.Ю. Борзило,

кандидат юридических наук,

профессор кафедры вещных прав Российской

школы частного права

Журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2016 г., с. 92-96.

О равенстве участников предпринимательской деятельности как неотъемлемом элементе гражданско-правовых отношений написано в юридической литературе достаточно много. С.Н. Братусь трактовал равенство участников товарных отношений как эквивалентность, равенство стоимостей, применение равного масштаба, основанных на имущественной обособленности*(1). С.С. Алексеев также на определенном этапе придерживался данного мнения*(2). В.Ф. Яковлев отмечает многозначность термина "равенство": говоря о равенстве с точки зрения юриспруденции, он указывает на юридический, а не экономический характер. Далее автор отмечает необходимость отсутствия между участниками отношений какой-либо внеэкономической зависимости, тождество их экономической роли, выражающееся в наличии у субъектов распорядительной самостоятельности по отношению к принадлежащему им имуществу, а также рассматривает равенство участников как неотъемлемую характеристику отрасли. В.Ф. Яковлев полагает, что гражданское право не регулирует те отношения, где только одна сторона обладает имущественной распорядительностью. Равенство, по его мнению, заложено в самих гражданско-правовых отношениях и существует вне зависимости от правовых форм его выражения*(3).

А.Л. Маковский, размышляя об отношениях, регулируемых ГК РФ, пишет, что "...это имущественные отношения между субъектами, степень обособления имущества каждого из которых такова, что они выступают в этих отношениях как независимые друг от друга и потому равные друг другу лица"*(4).

С концепцией равенства участников гражданско-правовых отношений также связывается концепция "баланса интересов". Под балансом интересов сторон правоотношения предлагается понимать такое состояние правоотношения, при котором стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов. Баланс интересов предлагается рассматривать как принцип-идею гражданского права, так как идея баланса интересов пронизывает содержание гражданско-правовых норм*(5).

Однако это утверждение не всегда верно. Безусловно, участники гражданского оборота должны обладать равными возможностями реализации гражданских прав, но они не всегда ими обладают в действительности, на что могут быть весьма различные причины. Принцип диспозитивности, т.е. свободного распоряжения принадлежащими гражданскими правами, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ, является не всеобъемлющим, поскольку самим же ГК РФ установлены ограничения его применения, самым ярким из которых является ограничение в отношении договорных норм, в том числе ст.ст. 421 и 445 ГК РФ.

В любой рыночной экономике реальное (не юридическое) равенство является крайне редкой ситуацией, а так называемая совершенная конкуренция представляет собой умозрительную модель, которая используется в научных целях. Участники экономических отношений не равны априори. В любых вертикальных отношениях, т.е. построенных на купле-продаже товара, всегда есть зависимая сторона: либо принимающий, либо отдающий. Ситуация с горизонтальными отношениями, т.е. взаимодействие между конкурентами без отношений обмена товаром в любой форме, несколько отличается, здесь нет элемента прямой взаимозависимости. Однако конкуренция предполагает наличие борьбы между участниками, результатом которой логически становится получение преимуществ одной из конкурирующих сторон, постоянное или временное, т.е. в итоге то же неравенство. Наличие рыночной власти над контрагентом или над потребителем как категории контрагентов у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, также более не ставится под вопрос. Итак, экономическое неравенство - это реальность. Что же с неравенством правовым?

В ряде правоотношений неравенство их участников формально зафиксировано в законе, т.е. закон прямо защищает одну из сторон - это происходит в сфере розничной торговли, энергоснабжении, оказании услуг водоснабжения, еще один очевидный пример - защита прав потребителей.

Когда речь заходит о вопросах конкуренции, нормы, касающиеся запретов антиконкурентных соглашений и злоупотребления доминирующим положением, являются наглядной иллюстрацией того, как нормы антимонопольного законодательства трансформируют принцип равенства для участников гражданско-правовых отношений.

Еще более ярко отсутствие равенства проявляется в отношениях с участием хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Н.И. Клейн справедливо отмечала, что одна из задач и антимонопольного закона, и антимонопольного органа состоит в том, чтобы экономически зависимая или слабая сторона получила защиту*(6).

Статья 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(7) (далее - Закон о защите конкуренции) запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагентам невыгодных условий, ограничение доступа на рынок, отказ от заключения договора при наличии возможности его заключить и др.

Однако как провести границу добросовестным и недобросовестным поведением? И любое ли действие хозяйствующего субъекта, указанное в норме закона, является в действительности недобросовестным?

В российском законодательстве о конкуренции есть несколько критериев для оценки действий хозяйствующих субъектов. Первый заложен в самой норме ст. 10 данного Закона о защите конкуренции. Например, ч. 1 рассматриваемой статьи говорит о запрете отказа от заключения договора, если есть возможность его заключить, о запрете навязывания не относящихся к предмету договора условий, если эти условия являются экономически или технологически необоснованными, о запрете сокращения производства товара, на который имеется спрос, если это сокращение экономически или технологически не обосновано. Таким образом, через "если" заложен критерий оценки разумности, т.е. аналог американского rule of reason.

Следующий критерий можно наблюдать в ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая устанавливает запрет для хозяйствующих субъектов заключать соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Запрет диверсифицирован: в отношении ряда соглашений между конкурентами он является безусловным (картели), т.е. не зависит от персональных характеристик участников правоотношения. В отношении соглашений между продавцом и покупателем применение запрета во многом зависит от доли его участников на рынке. Если доля каждого из них больше 20%, соглашение, например, приводящее к ограничению доступа на рынок, или так называемые соглашения об эксклюзивности, т.е. запрет сотрудничества с другими продавцами или покупателям, будут признаны ограничивающими конкуренцию. В соответствии с нормами ГК РФ такие соглашения являются недействительными. Здесь нужно сделать важную оговорку: несмотря на то, что права хозяйствующих субъектов ограничены на основании их доли на рынке, т.е., следуя логике законодателя, - их расширенных возможностей, участники данных отношений могут быть относительно равны друг другу. Основанием ограничения прав в данном случае является не зависимость одного из них от другого, а презюмируемая в результате наличия доли на рынке*(8) зависимость других участников от принятых ими решений.

Самостоятельный критерий представляет ст. 13 Закона о защите конкуренции. Ряд действий и соглашений могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" говорит о необходимости применительно к ст. 13 Закона о защите конкуренции проверять соблюдение пределов реализации гражданских прав в каждом конкретном деле. Поскольку наиболее часто предметом спора по делам с антимонопольным элементом становится именно законность актов антимонопольных органов, рассуждения судов сводятся в конечном счете к оценке того, было ли совершено нарушение*(9).

Еще один тип критериев представлен для оценки "вертикальных соглашений. Это критерии, предусмотренные постановлениями Правительства РФ для оценки допустимости соглашений*(10). Они практически идентичны по юридической технике и идеологии европейскому Регламенту об общих исключениях*(11). Данные нормативные акты содержат характеристики соглашений между хозяйствующими субъектами, которые могут быть признаны допустимыми. Так, для соглашений на товарном рынке ключевыми характеристиками являются следующие условия в совокупности:

а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;

б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Случаи практического применения заложенных для общих исключений критериев крайне немногочисленны, что, как представляется, связано с тем, что основным критерием для применения исключений является доля участников соглашений на рынке (менее 35%), которая антимонопольными органами и самими участниками соглашения зачастую определяется по-разному*(12).

Почему критерии оценки имеют такое значение? И являются ли они достаточными? Критерии оценки - инструмент не только для оценки законности и разумности действий хозяйствующего субъекта, - они должны быть тем инструментом, который позволяет соблюсти фактическое равенство участников предпринимательских отношений. Это равенство не должно и не может выражаться в том, что отдельные его участники могут получать больше выгод, чем другие, в результате своего положения на рынке, в результате возможности влиять на него, определять цену товара, а также действия других, зависимых участников рынка. Аналогично, равенство не подразумевает и не должно подразумевать наличие больших по сравнению с другими участниками рынка выгод у слабых его участников в результате законодательных ограничений сильных. Право слабого должно быть защищено, но это право должно: а) существовать и б) его реализация также не должна превышать пределы, установленные гражданским законодательством. Иными словами, ст. 10 ГК РФ, запрещающая злоупотребление правом, распространяется на всех участников гражданских правоотношений, а недопустимым является и злоупотребление властью на рынке, и паразитизм на законодательных ограничениях.

В этой связи представляется, что существующая сегодня система критериев является несовершенной, особенно в отношении оценки действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Хозяйственная деятельность многообразна. Как уже говорилось выше, сегодня необходимость защиты от агрессивных действий субъекта предпринимательской деятельности, обладающего властью на рынке, не подлежит сомнению. Однако в любой хозяйственной деятельности может возникнуть ситуация, в которой появляется необходимость использовать имущество, принадлежащее другому лицу. В одних случаях такое использование "чужого" имущества необходимо для начала предпринимательской деятельности - доступа на определенный товарный рынок, в других - для ее продолжения или эффективного осуществления. Отказ доминирующего хозяйствующего субъекта в доступе к такому имуществу может быть продиктован несколькими мотивами, самыми частыми из которых являются:

нежелание предоставлять доступ своему конкуренту на рынок;

намерение извлечь прибыль из предоставления доступа к своему имуществу, несоразмерную возможностям желающего такой доступ получить;

рациональное отсутствие технической, правовой или экономической возможности предоставить свое имущество в пользование другому лицу.

Гражданский кодекс РФ в качестве одного из основополагающих принципов гражданских отношений указывает на равенство и диспозитивность. Однако, как уже говорилось, положение хозяйствующих субъектов, обладающих властью над рынком или над контрагентом, изначально отличается, у них больше экономических возможностей. Поэтому закон за счет юридического неравенства, создаваемого для доминирующих хозяйствующих субъектов, посредством ограничения свободы договора пытается добиться экономического равенства участников гражданских правоотношений. Однако сегодня в России превалирует протекционистский подход, ярким проявлением которого являются правила недискриминационного доступа, которые могут быть применены не только к субъекту естественной монополии, но и к любому доминирующему хозяйствующему субъекту. По мнению ряда исследователей, эти правила предназначены для того, чтобы любой хозяйствующий субъект получил свободный доступ к товарам и имуществу доминирующих хозяйствующих субъектов*(13). При этом вопрос о том, что привнесет такой доступ для конечного потребителя, даже не ставится. Такой подход и приводит к тому, что это экономическое равенство отсутствует. По логике антимонопольных органов доминирующий хозяйствующий субъект должен в любом случае дать доступ к своей инфраструктуре, если это нужно его конкуренту или контрагенту для осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, возможность извлекать прибыль, бесспорно, приравнивается к защищаемому гражданскому праву. Однако и с точки зрения гражданского законодательства, и с точки зрения антимонопольного законодательства в его истинном смысле ограничение прав доминирующего хозяйствующего субъекта антимонопольными правилами должно служить цели достижения общественного блага, защиты конечного потребителя, а не только конкретных лиц. Только в этой ситуации ограничение гражданских прав антимонопольными нормами является действительно разумным и соответствует цели антимонопольных законов - обеспечения свободной и эффективной конкуренции. В отсутствие данного элемента, ограничивая свободу договора хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, закон просто отдает предпочтение одному из участников рынка, создает юридическое неравенство, не создавая в действительности равенства экономического.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования: сборник учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. Вып. 13. 1970.

2. Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014.

3. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963.

4. Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2.

5. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1999-2006). М.: Статут, 2010.

6. Яковлев В.Ф. Избранные труды. Гражданское право: История и современность (Книга 1. Том 2).

7. Сушкевич А.Г. Сравнительный анализ целей конкурентного права США, ЕС и России. М.: Юринфор, 2015.

8. Blaise J.B. barret Magill: une illustration de la theorie des installations essentielles, D. aff. 1996.

9. Holmes M. A practical Guide to National Competition Rules Across Europe / 2d ed. // Int. Competition Law Series. 2007. V. 13.

10. Malaurie-Vignal M. L'abus de position dominante, L.G.D.J. 2002.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. С. 55 и 133.

*(2) См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования: сборник учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. Вып. 13. 1970. С. 30.

*(3) Например, между государством как собственником и его учреждением. См.: Яковлев В.Ф. Избранные труды. Гражданское право: История и современность (Книга 1. Том 2).

*(4) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1999-2006). М.: Статут, 2010.

*(5) См.: Козлова М.Ю. Подход законодательства о защите конкуренции к реализации принципа равенства участников гражданских отношений // Гражданское право. 2011. N 4. С. 44-46.

*(6) См.: Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2.

*(7) СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

*(8) В России доля на рынке является определяющей характеристикой, которая оказывает влияние на реализацию гражданских прав участников предпринимательских отношений. Помимо приведенной нормы ст. 5 Закона о защите конкуренции презюмирует наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта, чья доля превышает 50%, и только в диапазоне доли от 35 до 50% проводится анализ дополнительных факторов, влияющих на рынок. Таким образом, преобладает статистический подход, при котором математически определяемая величина приводит к ограничению гражданских прав. - Прим. авт.

*(9) См., например: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 апреля 2012 г. N 33-13337/2009, N А33-13248/2009, от 27 апреля 2009 г. N А58-5012/08-Ф02-1542/09, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 марта 2012 г. N А66-4927/2010, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 августа 2011 г. N А56-66721/2010.

*(10) См.: Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями" // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2343; постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.

*(11) Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20.04.2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, 0.J.L102/1.

*(12) http://fas.gov.ru/solutions/solutions_35949.html.

*(13) См., например: Сушкевич А.Г. Сравнительный анализ целей конкурентного права США, ЕС и России. М.: Юринфор, 2015. С. 148.