Правовое положение работника в трудовых отношениях, осложненных аутстаффингом (В.А. Болдырев, журнал "Право и экономика", N 2, февраль 2016 г.)

Правовое положение работника в трудовых отношениях, осложненных аутстаффингом

В.А. Болдырев,

Профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин

Дальневосточного юридического института МВД России,

доктор юридических наук, доцент

Журнал "Право и экономика", N 2, февраль 2016 г., с. 74-79.

Беглое изучение норм об отношениях аутстаффинга, определяющих права и обязанности работника с одной стороны и работодателя (исполнителя) с заказчиком с другой стороны создает впечатление того, что работник является "слугой" двух господ*(1), но вдумчивое прочтение и анализ правил закона заставляет несколько скорректировать подход.

Концепция множественности лиц на стороне работодателя хорошо объясняет причины, по которым работник попадает в ситуацию двойной зависимости, и не создает повода для излишней драматизации такого положения дел. В конечном счете, "хозяйская власть" над работником не увеличивается, а просто "расщепляется".

Впрочем, у межотраслевой легальной конструкции аутстаффинга следует видеть и негативную сторону: "Несмотря на выгодность этих схем для деловой деятельности, нельзя игнорировать опасения многих относительно почвы для злоупотреблений, порождаемой расщеплением юридического и фактического работодателя и, как следствие, многоструктурностью возникающих отношений"*(2).

Прежде чем рассматривать содержание трудового отношения, являющегося частью сложного аутстаффингового отношения, полагаю необходимым обратиться к основаниям допуска гражданина к выполнению трудовой функции в интересах и под контролем субъекта, не являющегося работодателем. Содержание закона позволяет сделать вывод, что таковым является юридический состав, включающий:

A) заключение потенциальным исполнителем трудового договора с лицом, изъявляющим готовность выполнять трудовую функцию в интересах и под контролем лица, не являющегося работодателем;

Б) заключение исполнителем с заказчиком гражданско-правового договора о предоставлении персонала;

B) достижение соглашения (составление дополнительного соглашения), по условиям которого работник направляется для выполнения трудовой функции к заказчику.

Возможна, а точнее сказать, на практике даже более вероятна такая ситуация, в которой работник будет приниматься к исполнителю, в том числе кадровому агентству, когда гражданско-правовой договор аутстаффинга уже заключен. Понятно, что в последнем случае исполнитель будет проявлять большую заинтересованность и нести меньшие экономические риски, понимая, что занятость работника гарантирована хотя бы на какой-то конкретный промежуток времени.

Часть 1 ст. 341.2 ТК РФ задает пусть и не сложные, но особые требования к содержанию трудового договора, заключаемого в расчете на последующую "передачу" работника под управление и контроль заказчика: "Трудовой договор, заключаемый частным агентством занятости с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору".

Заключаемый трудовой договор не является предварительным - он влечет прямые частноправовые последствия. Можно утверждать, что в условиях отсутствия "распоряжения" работодателя о направлении работника к другому лицу он должен выполнять трудовую функцию в интересах самого работодателя. Другое дело, что сам работодатель, типичное агентство занятости, по-видимому, не всегда сможет обеспечить свободного работника необходимым фронтом работ, соответствующих его трудовой функции, что, по всей видимости, в условиях отсутствия специальных правил будет влечь необходимость оплаты "периода ожидания" согласно правилам о вынужденном простое по обстоятельствам, не зависящим от сторон трудового договора (ч. 2 ст. 157 ТК РФ).

Часть 5 ст. 341.2 ТК РФ изложена как сухая констатация факта: "При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) частное агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, включающих наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны - физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны - физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала)".

Прочтение нормы о содержании самого трудового договора, в которой законодатель говорит о возможности направления работника к заказчику по распоряжению работодателя, то есть акту одностороннему, и правила о дополнительном соглашении - акте двустороннем, которое персонифицирует для работника заказчика, не должно ставить в тупик. Если работник отказывается подписать дополнительное соглашение, как видится, его отправление к заказчику невозможно.

Причины, по которым законодатель в конечном итоге не отдал решение вопроса на единоличное разрешение работодателя, понятны - в первую очередь, этим фиксируется отсутствие поощрения наемного труда. Кроме того, сами причины отказа работника от выполнения трудовой функции в интересах заказчика могут быть уважительными, скажем, профессиональный и добросовестный работник был уволен ранее от заказчика по дисциплинарным мотивам ("со скандалом") и суд изменил формулировку основания увольнения. Неужели в данном случае есть логика фактического возвращения к притеснителю через частное агентство занятости?

Вывод из сказанного следующий: упоминание о "распоряжении" работодателя в норме о содержании трудового договора является лишним. В то же время отнюдь не бесполезным было бы прямое указание на возможность одностороннего расторжения трудового договора по инициативе работодателя, если работник без уважительных причин отказывается заключить дополнительное соглашение, персонализирующее работодателя.

В дополнительном соглашении не только идентифицируется заказчик, а значит, общим образом определяются лица, чьей хозяйской воле будут подчиняться работники, но и фиксируются сведения о гражданско-правовом договоре, в силу которого работнику предстоит работать в интересах третьего лица. Впрочем, эти сведения носят, скорее, формальный характер - отражают место, дату заключения, номер и срок действия договора о предоставлении персонала. Такой подход является противоречивым, поскольку оставляет работника в неведении относительно того, какой объем полномочий и обязанностей работодателя передается заказчику. Коль скоро закон содержит ряд диспозитивных норм, применяемых в отсутствие иных соглашений заказчика и исполнителя, прямо влияющих на интересы работника, право на ознакомление с содержанием договора в части, касающейся трудящегося, целесообразно закрепить в законе.

По-видимому, законодатель исходит из того, что дополнительное соглашение к трудовому договору и гражданско-правовой договор - это документы, находящиеся в частичной содержательной связи. Прежде чем подтвердить данный тезис, считаю необходимым воспроизвести текст ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ:

"В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в дополнительных соглашениях к трудовому договору, указанных в частях пятой и шестой настоящей статьи, могут предусматриваться условия:

- о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;

- об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

- об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;

- об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 настоящего Кодекса. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно".

Первое, что необходимо заметить в связи с приведенными правилами закона, это то, что законодатель не обязывает, а дает право отразить соответствующие позиции в тексте дополнительного соглашения, даже если в гражданско-правовом договоре аутстаффинга соответствующие условия прямо предусмотрены. К такой позиции законодателя не следует относиться скептически, хотя в идеале (да и с учетом здравого смысла) дополнительное соглашение должно дублировать положения гражданско-правового договора аутстаффинга, если они определяют порядок взаимодействия работника и заказчика.

Однако есть два нюанса. Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Это означает, что сами по себе договоренности контрагентов - исполнителя и заказчика - еще не рождают обязанностей для работника, который может отказаться от подписания дополнительного соглашения в предложенной работодателем редакции. Не стоит также забывать, что сам трудовой договор с работником может иметь такое содержательное наполнение, в силу которого, например, техническое и бытовое обеспечение работника должен осуществлять работодатель. В такой ситуации предложение работнику подписать дополнительное соглашение на иных условиях было бы неверным.

Возникает и другой вопрос: а может ли быть работник направлен для выполнения трудовой функции к заказчику, если содержание дополнительного соглашения по некоторым пунктам расходится с содержанием гражданско-правового договора аутстаффинга? Прямого запрета на направление работника в таком случае законом не установлено, это означает, что заказчик в случае "эксцесса" работника, например, отказывающегося работать по графику, определенному принимающей стороной, вправе заявить о нарушениях условий гражданско-правового договора аутстаффинга исполнителю, однако исполнитель (работодатель) не сможет в данном случае констатировать никаких нарушений со стороны работника.

Наконец, самое интересное: как в организационном плане должен трудиться работник на благо заказчика? Определяя суть аутстаффинговых отношений в ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ, законодатель прямо указал, что выполнение трудовых функций должно происходить под управлением и контролем заказчика. В то же время из содержания ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ следует, что в дополнительном соглашении может быть предусмотрено, а может и не быть предусмотрено положение о праве принимающей стороны "требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей ... соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны".

Такая формулировка рождает целую серию вопросов, ответы на которые могут быть самыми разными. Подчиняется ли работник всем локальным актам принимающей стороны или только правилам внутреннего трудового распорядка? Как возможна организация деятельности работника у принимающей стороны, если она на обеспечена правом требовать соблюдения трудовой дисциплины? Можно прямо указать, что работник продолжает выполнять трудовую функцию, подчиняясь только локальным актам работодателя, в частности в вопросе о границах рабочего времени? Что в таком случае означает "управление и контроль" принимающей стороны?

Как известно, со своим уставом в чужой монастырь не ходят. Но ходят ли к принимающей стороне со "своей" (действующей у направляющей стороны) должностной инструкцией? - это вопрос отнюдь не риторический. И здесь возвратимся к содержанию п. ст. 18.1 Закона о занятости, определяющей суть деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Законодатель прямо указывает, что в рамках аутстаффинговых отношений у работника не возникает обязанности трудиться за рамками обусловленной трудовым договором трудовой функции. Однако в условиях существующего подхода отечественного законодателя к границам трудовой функции становится ясно, что соответствующая гарантия является пустым звуком.

Должностная инструкция может менять радикально профессиональные обязанности работника по сравнению с тем, как они могут быть разумно определены с учетом содержания квалификационных справочников и профессиональных стандартов. Как следствие, даже если предположить, что должностная инструкция может формироваться только работодателем, нетрудно прийти к выводу, что он примет ее или изменит до того вида, который соответствует интересам заказчика. Поэтому в типичные обязанности бухгалтера могут попасть обязанности кассира, а в обычные обязанности юрисконсульта войти обязанности специалиста по кадрам и т.д.

За время работы по одному трудовому договору работник может быть направлен для выполнения трудовой функции к разным заказчикам, то есть неоднократно. Составление в данном случае нового соглашения кажется разумеющимся, но, тем не менее, указание на такую необходимость нашло прямое отражение в законе (ч. 6 ст. 341.2 ТК РФ). В то же время осталась без внимания возможность направления работника для выполнения трудовой функции к нескольким заказчикам, то есть возникновение такой ситуации, когда действует несколько дополнительных соглашений, и работник работает, например, с понедельника по среду - у одного заказчика, а с четверга до субботы - у другого. Можно ли прямо допускать такую возможность, следует ли ввести прямой запрет либо ограничиться квалифицированным молчанием законодателя - сказать на данном этапе достаточно сложно.

Нормотворец не заостряет внимание на вопросе о месте выполнения трудовой функции работником, вовлеченным в отношения аутстаффинга, чем отсылает к общим нормам о переводе и перемещении. Систематическое толкование ст. 72.1 ТК РФ позволяет утверждать, что работник, подписавший трудовой договор, допускающий его направление к иной принимающей стороне, вправе рассчитывать, что заказчик будет находиться в той же местности (населенном пункте). Однако в законе отсутствует категорический запрет на комбинирование условий трудового договора, при котором работник будет на условиях работы вахтовым методом трудиться в интересах иного, чем работодатель, лица.

Известно, что в относительном правоотношении каждому праву одного лица корреспондирует обязанность другого, в некоторых случаях - обязанности одного лица корреспондирует право применить санкции за допущенные нарушения. В трудовом отношении экономические и дисциплинарные санкции может самостоятельно (без обращения к юрисдикционным органам) применять только работодатель, руководствуясь при этом нормами об основаниях и процедуре материальной и дисциплинарной ответственности. Анализ норм трудового законодательства об аутстаффинге позволяет утверждать, что законодатель не допускает передачи полномочий по применению норм о материальной и дисциплинарной ответственности принимающей стороне. Иными словами, допущенные работником при выполнении трудовой функции в интересах принимающей стороны нарушения могут повлечь негативную трудоправовую оценку только со стороны его работодателя. На мой взгляд, такой подход является обоснованным и не стимулирует повсеместное распространение аутстаффинга.

Другое дело с возможностью отстранять работников от работы. Как уже говорилось, обязанность принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, когда такое отстранение обязательно в силу закона (ст. 76 ТК РФ), может быть предусмотрена гражданско-правовым договором аутстаффинга и дополнительным соглашением к трудовому договору. Учитывая цель, которым служат правила об обязательном отстранении работника от работы, то есть обеспечение безопасности в самом широком смысле, придется сделать вывод об излишней либеральности данной нормы. Она не выдерживает никакой критики, поскольку по диспозитивному правилу заказчик, обнаруживший, что работник трудится, например, в состоянии наркотического опьянения, не может отстранить такового от выполнения трудовой функции. Возможность отстранения работника от работы - единственное полномочие, которое должно существовать одновременно и у направляющей, и у принимающей стороны.

Ю.В. Лягценко совершенно справедливо указывает, что "фактически на плечи предприятия-услугополучателя ложится предоставление определённой работы заемному работнику и обеспечение безопасных условий труда"*(3). При этом следует понимать, что "заемный" работник зачастую трудится во взаимодействии с другими лицами, а значит, допускать его к выполнению трудовой функции, скажем, все в том же состоянии наркотического опьянения - значит создавать риск причинения вреда иным лицам, то есть нарушать чужие законные интересы. Допуск к выполнению трудовой функции в условиях непрохождения обязательного предварительного или периодического медицинского осмотра (например продавца продовольственных товаров) создает риск причинения вреда потребителям. Следовательно, даже без внесения изменений в трудовое законодательство контроль оснований допуска к выполнению трудовой функции не должен считаться прерогативой работодателя.

Ненадлежащее выполнение трудовой функции направленным работником - вполне возможный вариант развития аутстаффинговых отношений, при котором заказчик потеряет заинтересованность в использовании предоставляемой рабочей силы. Причины нарушений, допускаемых работником, могут крыться как в отсутствии необходимой профессиональной квалификации (знаний, умений и навыков) у работника, так и в нежелании соблюдать трудовую дисциплину. Возникновение споров о соответствии действий исполнителя установленному предмету договора с заказчиком вполне вероятно, а их разрешение - весьма затруднительно, если только сам договор не описывает в достаточной степени подробности гражданско-правовых последствий нарушений, допускаемых работником.

Если соответствующие последствия не оговорены участниками договора аутстаффинга, следует исходить из принципа справедливости и принимать при разрешении конфликтных ситуаций во внимание идеи, заложенные в трудовое законодательство. Так, совершение работником грубого дисциплинарного проступка, который может служить основанием увольнения по инициативе работодателя, по моему мнению, дает основания принимающей стороне отказаться допускать такого работника к выполнению трудовой функции.

Революционным, и в целом правильным, представляется содержание ст. 341.5 ТК РФ: "По обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона".

Впервые в ТК РФ категория "субсидиарная ответственность" появилась*(4) лишь в 2014 г. после дополнения статьи 20 частью 12, уточняющей трудоправовой статус юридических лиц, участники и собственники имущества которых несли таковую. Однако ранее законодатель оперировал термином "дополнительная ответственность", определяя особые риски для законных представителей физических лиц, не имеющих полной гражданской дееспособности (ч. 11 ст. 20 ТК РФ).

Конструируя приведенную выше норму ст. 341.5 ТК РФ, законодатель, по-видимому, имел в виду субсидиарную ответственность заказчика только за ту задолженность, которая образовалась в период работы в интересах принимающей стороны, и не более. По данному вопросу будет вполне достаточно акта официального толкования права.

Относительно распространения законодателем правила о субсидиарной ответственности на любого заказчика по договору аутстаффинга - полагаю, что оно не оправдано для одного случая. Согласно абзацу 2 ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости имеет право заключать с работником трудовой договор с условием о направлении к "физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства". Вообще, в данном случае об аутстаффинге говорить достаточно сложно. Зачастую исполнитель и заказчик в таких случаях связаны отношениями возмездного оказания услуг, хотя бы оплата и осуществлялась по принципу человеко-часа. Никаких особых дисциплинарных условий, управления и контроля в таких ситуациях, равно как и правил внутреннего трудового распорядка, появиться не может. Однако если принимающая и направляющая стороны все же связаны отношениями аутстаффинга, очевиден вывод о несправедливости переложения риска неплатёжеспособности частного агентства занятости, скажем, на человека, которому требуется постоянный уход и который добросовестно исполнил свои денежные обязательства перед направляющей стороной.

Правила ст. 341.4 ТК РФ о порядке расследования несчастного случая на производстве, если он наступил в процессе выполнения работником трудовой функции в интересах принимающей стороны, не несут ничего нового для правоприменительной практики: "Несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования (часть пятая статьи 229 настоящего Кодекса)". Достаточно изучить ч. 5 ст. 229 ТК РФ, чтобы понять, что ее применение к ситуации причинения вреда жизни или здоровью работника, вовлеченного в аутстаффинговые отношения, просто неизбежно, а следовательно, ее фактическое дублирование в ст. 341.4 ТК РФ - либо своего рода "подстраховка", либо желание разработчиков соответствующей главы кодифицированного закона придать весомость (объемистость) результатам своего труда.

По результатам анализа новых норм отечественного трудового законодательства об особенностях статуса работника, вовлеченного в отношения аутстаффинга, можно сделать неутешительный вывод: правовое положение трудящегося определено крайне противоречиво. Факторами, обусловливающими такое положение дел, являются: (1) нежелание в порядке исключения признать существование множественности лиц на стороне работодателя; (2) отсутствие учета взаимного влияния гражданско-правовой и трудоправовой составляющих в комплексных аутстаффинговых отношениях.

Список литературы

1. Репетева О.Е. Правовое регулирование заемного труда в России // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2014. N 1 (16). С. 66-68.

2. Анюхина И.В., Родионова Е.В. Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя // Закон. 2014. N 6. С. 74-81.

3. Лященко Ю.В. Возникновение трудовых правоотношении при различных формах заемного труда // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2008. N 28 (128). С. 72-75.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Репетева О.Е. Правовое регулирование заемного труда в России // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2014. N 1 (16). С. 67.

*(2) Анюхина И.В., Родионова Е.В. Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя // Закон. 2014. N 6. С. 74-81.

*(3) Лященко Ю.В. Возникновение трудовых правоотношении при различных формах заемного труда // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2008. N 28 (128). С. 73.

*(4) Федеральный закон от 2 апреля 2014 г. N 55-ФЗ "О внесении изменений в статью 10 Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" и Трудовой кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. N 14, ст. 1547.