Экономические казусы российской правовой среды (Н.М. Казанцев, журнал "Законодательство и экономика", N 2, февраль 2016 г.)

Экономические казусы российской правовой среды

Н.М. Казанцев,

заведующий Центром экономико-правовых проблем

государственного и муниципального управления,

доктор юридических наук, профессор, кандидат экономических наук

Журнал "Законодательство и экономика", N 2, февраль 2016 г.

Статья Н.М. Казанцева затрагивает проблему экономических казусов законодательства - ситуаций, в которых экономический вред, негативные юридические последствия для экономических субъектов не являются следствием виновных действий этих субъектов, но причиняются публичной властью во исполнение норм действующего законодательства, которыми не предусмотрены какие-либо случайные рыночные изменения, например, цен. Автор обращает внимание на то, что для рынков таких товаров, как газ, электричество, уголь, аммиак, карбамид свойственна высокая стохастичность и амплитуда ценовых колебаний, превосходящая 20%-ный барьер в смысле статьи 40 Налогового кодекса РФ, по которой привлекаются к ответственности лишь те, чьи сделки совершались до 1 января 2012 г. Случайная природа динамики цен влечет невозможность предусмотреть в законе существенные рыночные события. Правило casus a nullo praestantur для российских компаний не будет применяться судьями, не имеющими экономического образования и не понимающими природу рынка. Поэтому чем более российская экономика будет становиться рыночной, тем более будут нарастать налоговые санкции.

Понятие правовой среды сформировалось в последнее десятилетие, причем поначалу не в правовой науке, а в менеджменте и экономике отраслевых рынков. Правовая среда - это не только законодательство, но и фактически действующие правила, обычаи и практика их применения, а также внезаконодательные обычаи и фактические правила отношений с должностными лицами действующей власти. Наконец, это фактически применяемые императивы и ценности правосознания частных и публичных лиц, концепции, идеи, приоритеты, которые реализуются при выработке и формулировании правовых принципов и норм.

Правовая среда включает в себя конкурирующие с нормами права неписаные нормы и правила, содержащиеся подчас в предрассудках, мечтаниях, ценностях, представлениях, которые обусловливают правосознание гражданина и его правотворчество, совершаемое как в законодательной, так и в фактической форме практических действий. Существенно, что правовая среда - это не только среда для действий бизнеса, но и сфера, в которой вырабатываются законы и формулируются их нормы.

Правовая среда инертна. В соответствии со сложившимися в ней десятилетиями и столетиями фактически осуществляемыми принципами и правилами она модифицирует смысл каждого вновь принятого закона, каждой правовой новеллы сообразно сложившейся традиции. Поэтому часто рецепция иностранного права терпит неудачу и влечет совершенно не те последствия, которые реципированный закон порождает в своей первородной национальной среде. Эта модификация права его культурной средой имеет большее значение, чем порождение новым законом среды своего правоприменения, т.е. правовой среды в узком смысле.

Под правовым казусом предлагается понимать ситуацию и отражающее ее дело спорной правовой природы или, по меньшей мере, спорной правовой квалификации. Спорный характер правовой квалификации может иметь место в отношении как определенного закона, так и права в целом. Под спорной правовой природой понимается оспоримая применимость к этому делу норм какого-либо закона, законодательства или права в целом. Спорная природа правового казуса, тем более экономического казуса законодательства, естественным образом вызывает возражения о существовании такого явления.

В экономической науке понятие ситуации аналогично понятию казуса в праве. Российскую историю анализа конкретных ситуаций ведут с 1938 г., когда Л.В. Канторович в порядке научной консультации предпринял изучение чисто практической задачи - выбора наилучшей производственной программы загрузки станков для фанерного треста применил свой метод линейного программирования, за который в 1975 г. получил Нобелевскую премию в области экономики "за вклад в теорию оптимального распределения ресурсов". Конкретные ситуации как практические экономические проблемы с альтернативными нетривиальными вариантами решения сродни другим понятиям, аналогам казуса - это деловые игры, кейсы (от англ. case), поскольку широкое распространение получил метод case study - аналог метода разбора правовых казусов, предполагающий анализ правовых вопрос при выработке решения.

Для того чтобы признать проблемную ситуацию правовым казусом, недостаточно факта нарушения прав каких-либо субъектов, будь то субъект публичной власти или частный субъект. Нарушения прав может и не быть. Но для казусности ситуации необходимо, чтобы имели место и спорный характер, и негативные последствия по каким-либо критериям естественных, инженерных, экономических, социальных или иных гуманитарных наук. Причем факт таких негативных последствий может и не идентифицироваться по правовым критериям действующего законодательства. Таким образом, речь идет о казусности примененных правовых норм, которая проявляется в конкретной ситуации правопользования и правоприменения в случае оценки ситуации и последствий ее по внеправовым критериям, выражающим закономерности иных наук вне права.

Остановимся на экономических критериях последствий ситуации и соответствующих казусах правовой среды. Среда интегративна, она вызывает взаимодействия правовых норм при применении их в любой ситуации. Поэтому если имеет место экономический казус правовой среды, возникают основания говорить также об экономическом казусе права. Последний не следует отождествлять с экономическим казусом законодательства, являющимся существенно более узким проявлением казусности культуры. Введем определение понятия экономического казуса правовой среды и в связи с ним рассмотрим далее конкретный казус, когда культурная среда научного сообщества повлияла на разработку закона и породила экономический казус правовой среды.

Экономический казус правовой среды, или экономической казус права - это казус, спорный случай или ситуация прямого или косвенного экономического ущерба, не только материального вреда, которая складывается вследствие применения публичной властью норм действующего законодательства, а также ее следования традициям, обычаям, доктринам, постулатам, принципам, соглашениям, предположениям, гипотезам, принятым в праве или в иных науках либо привносимым в законодательство, в право из иных наук и сфер деятельности человека.

Экономический казус законодательства - ситуация отношений, действий и состояний, спорная в описании, идентификации и правовой квалификации, по которой правоприменение сообразно нормам действующего законодательства влечет экономический ущерб субъектам этой ситуации, публичного права или субъектам правовой среды. Так, в англосаксонском праве есть понятие, производное от латинского casus omissus, т.е. "непредусмотренный законом, договором случай", поэтому такие казусы "разрешаются в соответствии с прецедентным правом или новым правом, созданным судьей". Оксфордский словарь casus omissus определяет как случай, непреднамеренно неурегулированный дефектным законом, и этим самым ответственность за казусы такого рода возлагается на законодателя и его дефектные законы, но никак не на экономического субъекта, с которым приключился такой казус. В этом смысле предлагаемое нами понятие экономического казуса производно не от правового казуса как такового, а от латинского понятия casus omissus. Поэтому для случаев casus omissus (букв. - случаев невнимательного, беспечного законодательствования) применяется латинское правило casus a nullo praestantur - за случай никто не несет ответственность. Таким образом, виновность лица несовместима со случайностью в праве и противополагается ей. Виновность не тождественна ответственности, устанавливаемой по принципу объективного вменения. Так, статьей 1079 Гражданского кодекса РФ установлена ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, но, тем не менее, исключается такая ответственность, если будет доказано, что вред, причиненный источником повышенной опасности, возник вследствие непреодолимой силы (п. 1). Непреодолимая сила всегда случайна, и это положение ГК РФ подтверждает действие латинского правила casus a nullo praestantur в российском законодательстве. Непреодолимая сила случайности колебаний рыночной конъюнктуры не может быть в принципе урегулирована законом.

Казусы в праве возникают вследствие событий, в которых участвовал субъект права своими действиями, но которые обусловлены не только действиями этого субъекта, но и иными причинами, наличие которых и их последствия не мог предвидеть данный субъект, поэтому события казуса не могли произойти вследствие воли и действий этого субъекта и, следовательно, не могут быть поставлены ему в вину, хотя и противоречат нормам закона, либо их квалификация вообще не предусмотрена правовыми нормами.

Итак, экономический казус законодательства - это ситуация, в которой наступают экономически вредные или юридические негативные последствия, отношения, изменения для экономических субъектов, которые не являются следствием виновных действий субъекта экономической деятельности, но причиняются публичной властью по ее законному решению и во исполнение норм действующего законодательства. В этом смысле всякий казус законодательства производен от понятия casus omissus в большей мере, нежели от принятого у нас понятия правового казуса. Он может быть также отягощен, усугублен спорным характером вследствие противоречивости норм закона или законодательства.

Экономический казус в этом своем качестве не очевиден, поскольку, как и всякий казус, имеет спорную природу и квалификацию. При поверхностном рассмотрении ситуация казуса и диспозиция в ней субъектов, отношений и их действий предстает как предусмотренное законом правонарушение. При углубленном исследовании оказывается, что ни один субъект, вступающий в отношения такой казусной ситуации, не может не совершить это правонарушение. Только в результате научно-аналитической, экономической, а лучше - экономико-правовой экспертизы может быть установлено, что перед нами casus omissus, т.е. непредусмотренная законом в каких-то своих отношениях ситуация.

Казусы возникают вследствие как умышленных, так и неумышленных действий, в любом случае они образуют угрозу праву. Причем создателем казуса может стать любой из возможных правовых субъектов - и законодатель, и правоприменитель, и ординарный правовой субъект. Наибольшую опасность для права представляют казусы, создаваемые законодателем. Ведь его действие переводит ординарную массовую правовую ситуацию в ситуацию проблемную для правоприменителя и правопользователей. Создается неправовой закон, который правовое поведение квалифицирует как правонарушение либо, наоборот, правопреступное поведение объявляет законным.

Очевидным случаем установления правового казуса законодательства является пункт 6 ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения", который не вносит изменения в НК РФ, но меняет порядок действия его норм. Налогоплательщики оказались разделенными датой вступления в силу Закона N 227-ФЗ на две группы по критерию времени совершения сделок: на преследуемых согласно статье 40 НК РФ и тех, кто избавлен от контроля и преследования по этой статье. Первые совершили свои сделки до вступления закона в силу, т.е. до 1 января 2012 г., а вторые - после. Вследствие этого нарушены принципы всеобщности и равенства налогоплательщиков, установленные пунктом 1 ст. 3 НК РФ "Основные начала законодательства о налогах и сборах". Получается, что одна и та же норма действует для одних налогоплательщиков и не действует для других - тех, чьи сделки совершаются позже первых. Статья, которая лежит в основании применения к налогоплательщикам налоговой и уголовной ответственности, оказалась действующей для тех, кто заключил сделки до срока вступления в силу Закона N 227-ФЗ, и недействующей для тех, кто заключил сделки после. Этим нарушается пункт 7 ст. 1 НК РФ, согласно которому не могут вноситься изменения в НК РФ законами, которые имеют иной предмет регулирования, нежели собственно внесение изменений в НК РФ.

При этом пунктом 7 ст. 1 определены формы внесения изменений в законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в виде четырех форм: собственно "внесение изменений", а также "приостановление, отмена или признание утратившими силу положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах". Среди этих форм не предусмотрена та, которая использована в пункте 6 ст. 4 Закона N 227-ФЗ, - признание нормы действующей для сделок, совершенных до определенной даты, и не действующей после этой даты без исключения нормы из текста Кодекса или без внесения изменений в ее формулировку.

Однако Закон N 227-ФЗ произвел преобразование налоговых норм, которые не могут быть отнесены к формам, предусмотренным пунктом 7 ст. 1 НК РФ, и которые не соответствуют основным началам законодательства о налогах и сборах по статье 3, а именно всеобщности и равенству налогообложения (п. 1). Более того, Законом N 227-ФЗ была установлена очевидная дискриминация налогоплательщиков, которые совершили свои сделки в период до 2012 г., и привилегия не соблюдать норму статьи 40 НК РФ для других. В результате федеральным законом было нарушено правило ч. 2 ст. 3 НК РФ.

Пункт 3 ст. 3 НК РФ гласит, что налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Но согласно Закону N 227-ФЗ производится доначисление налогов одним налогоплательщикам (тем, кто совершил сделки до вступления в силу этого закона), и неприменение этой меры к другим плательщикам (тем, кто совершил сделки после его вступления в силу). Никакого особого экономического смысла дата 1 января 2012 г. не имеет и экономически обосновать установление этой даты как границы, до которой статья применяется и налоги доначисляются, а после которой это не делается, невозможно.

Также мы имеем ситуацию, запрещенную пунктом 5 ст. 3 основных начал законодательства о налогах и сборах - НК РФ, а именно: доначисление сумм налогов, "установленных в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом", а именно в порядке, установленном Законом N 227-ФЗ.

Итак, сам по себе Закон N 227-ФЗ образует правовой казус законодательства тем, что нарушает многократно нормы НК РФ: пункт 7 ст. 1, пункты 1-3 и 5 ст. 3, подпункт 9 п. 1 ст. 6, оставляя действующей статью 40 НК РФ для налогоплательщиков, совершивших сделки до вступления в силу этого закона и отменяя ее для остальных.

Нарушение Законом N 227-ФЗ принципов равенства и всеобщности налогообложения влечет нарушение статьи 18 Конституции РФ, установившей, что "права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими", что "они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием". Здесь налицо пресечение равенства граждан и иных лиц как налогоплательщиков и применение нормы к одним при изъятии из-под действия этой нормы других лиц. По этой же причине нарушается статья 35 Конституции РФ, по которой право частной собственности охраняется законом, а здесь узаконивается изымание собственности у одних лиц и бездействие этой нормы для других. Следовательно, имеется неконституционный казус законодательства.

По латинскому правилу casus a nullo praestantur - случайность нуллифицирует ответственность, и экономические казусы законодательства, если они признаются таковыми, не должны влечь ответственность. Источником случайности в экономике является рынок. Колебания рыночной конъюнктуры и цен на конкретных товарных рынках могут достигать размеров, которые для представителя культуры, произошедшей из плановой экономики, могут представляться либо фантастическими выдумками, либо ценовой манипуляцией в целях выведения части прибыли из-под налогообложения, как полагает законодатель и воплощает это в нормах статьи 40 НК РФ. Подпунктом 4 п. 2 этой статьи предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. А пунктом 3 устанавливается, что "в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги".

Таким образом, законодатель полагает, что, если отклонения цен поставки или приобретения товара за некий неустановленной законом длительности "непродолжительный период времени" превышают 20%-ный порог, то это следствие исключительно умысла соответствующего лица, продавца или покупателя, но никак не естественных рыночных экономических процессов как на самом рынке этого товара, так и на рынках тех товаров, посредством которых производится данный товар, а также товаров, которые производятся посредством данного товара. Неизвестно обоснование величины этого 20%-ного барьера, установленного законом в качестве единого норматива для рынков всех товаров и услуг как по России, так и по всему миру, для внешней торговли российских компаний. Справедливость этого положения ниже рассмотрим на примере динамики цен на товарных рынках товаров, которые, не являясь товарами конечного потребления или товарами потребительского спроса, служат средством для производства последних.

В основе законодательного регулирования экономических отношений статьей 40 НК РФ лежит предположение о единственности рыночной цены, которое неверно как с точки зрения практической экономики, так и с точки зрения теории. Ошибочность очевидна всякому, кто ознакомится с регулярными сообщениями консультационных компаний об уровне фактических цен. Даже недельные уровни спотовых цен, т.е. цен по разовым сделкам, заключенным вне долго- и среднесрочных контрактов лишь для данного случая покупки, будут всегда давать интервальную оценку уровня рыночных цен.

Современная экономическая наука также отрицает единственность рыночной цены вследствие олигополистического характера рынков в реальной экономике. На рынке, где доминируют несколько крупных поставщиков-олигополистов, единая цена может возникать лишь как следствие ценового сговора. Лауреат Премии памяти А. Нобеля в области экономики 2008 г. П. Кругман, профессор Принстонского университета (США), считает, что "ценовой сговор может быть совершен путем заключения соглашения между фирмами (в США это запрещено законами), а может быть результатом скрытой координации стратегии". Это парадоксально или целесообразно, что законодательство многих стран, не только США, борется против ценового сговора олигополистов, а российское законодательство, напротив, посредством статьи 40 НК РФ стимулирует его совершение? Обратившись к работе П. Кругмана, можно ответить на этот вопрос. В главе 16 "Уровни цен и валютный курс в долгосрочном периоде" имеется параграф с названием "Закон единой цены". Согласно П. Кругману, "закон единой цены гласит, что на конкурентных рынках в отсутствие транспортных издержек и официальных торговых барьеров (таких, как пошлины) одинаковые товары должны продаваться в разных странах за одну и ту же цену, если выразить эту цену в одной и той же валюте". Далее автор подчеркивает, что закон единой цены - это принцип международной торговли. Он не только выражает свободу торговли, но и позволяет рассчитывать и сравнивать паритеты покупательной способности национальных валют. Однако введение его в отечественное налоговое законодательство в качестве бухгалтерского средства оценки рыночного характера цен свидетельствует о поверхностном понимании законодателем принципа единой цены в международной торговле. К тому же импортные товары потребительского спроса на российском рынке продаются по ценам, значительно превосходящим те, которые обусловлены валютным курсом рубля и транспортными издержками. В данной части этот принцип международной торговли у нас не соблюдается, и его нарушение является фактором, снижающим валютный курс отечественной валюты.

Нобелевскую премию по экономике П. Кругман получил как раз за анализ структуры торговли и размещения центров экономической активности, а по сути - за новые теорию международной торговли и экономическую географию. Свою теорию международной торговли П. Кругман построил, применив теорию монополистической конкуренции Э. Чемберлина (1899-1967) к международной торговле. До П. Кругмана классическая теория международной торговли основывалась на концепции чикагской школы и строилась на моделях, предполагающих, что на рынке достигается состояние совершенной конкуренции, которое характеризуется свободным входом на отраслевой рынок товара новых фирм-поставщиков с нулевыми трансакционными издержками, т.е. затратами на содержание и защиту институтов гражданского права и государства. Предполагалось по сути абсурдное - отсутствие затрат на переговоры и заключение договоров, на обеспечение исполнения договоров, в том числе на судебный процесс и обеспечение исполнения решений суда. Предполагалось также достижение равновесия спроса и предложения, вследствие которого образуется единственная рыночная цена на каждый товар и весь товар, представленный на рынок, продан.

Э. Чемберлин в специальной главе (гл. III "Дуополия и олигополия") показывает, что олигополистическая, тем более дуополистическая конкуренция имеет более острые формы борьбы, нежели свободная конкуренция. Конкурирующие продавцы в олигополии, тем более в дуополии, постоянно действуют на подрыв рыночной позиции друг друга в части объема предложения и продаж или уровня цены, и это влечет большую случайность поведения цен на таком рынке, чем на рынке со свободной конкуренцией: "...если один из продавцов сохраняет неизменным размер своего предложения, то маневры второго продавца в состоянии подорвать цену его товара; если же он сохраняет неизменной свою цену, то уязвимым становится объем его сбыта". Ученый доказывает, что на дуополистическом рынке возможно одновременное существование двух рыночных цен - у каждого из двух монополистов своя, что олигополистическая, тем более дуополистическая конкуренция может влечь в определенный период более низкий уровень цены, нежели тот, который установится для этого товара на другом рынке - со свободной конкуренцией. Хотя эти положения стали азбукой современной экономической науки, они мало распространены среди отечественных экономистов как из-за малого, пятитысячного тиража книги, так и вследствие увлечения доктриной чикагской школы с ее нереалистическими догмами о реальности свободных рынка и конкуренции, единственности рыночной цены определенного товара как всеобщего явления, вопреки очевидности обратного. Надо сказать, что именно Э. Чемберлин в полемике с неоклассической традицией доктринировать свободную конкуренцию как якобы естественное состояние экономики, которое следует всячески поддерживать, назвал ее чикагской школой. И это название сохранилось за ней по сей день. Кстати, Э. Чемберлин в своем труде показывает ограниченную применимость доктрины свободной конкуренции в практической экономике.

Наконец, статья 40 НК РФ не предусматривает естественные колебания, или, говоря статистическим языком, осцилляции рыночных цен на свободных и даже монополизированных рынках. При этом не берется в расчет незначительность доли России практически на всех рынках с участием в торговле ее фирм, следовательно, и невозможность влиять на уровень рыночных цен на таких рынках.

Таким образом, требование единственности рыночной цены и отклонений от нее, не превосходящих 20%-ного порога, в статье 40 НК РФ не предусматривает естественные экономические отношения рыночного ценообразования, а исходит из предположений о не свойственной для реальной рыночной экономики ограниченности, продолжая советскую констрикционистскую традицию регулирования экономики законом, противоречащим правовому же принципу свободы договора и экономической свободе рыночного ценообразования. Применение этой нормы к торговле отечественных предпринимателей на международных рынках является нарушением международных правовых актов, в частности пункта 1 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. (Венская конвенция), согласно которому стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Это означает, что они не обязаны заключать контракты в соответствии с оценочными суждениями зарубежных и отечественных консультационных фирм о якобы равновесном, а по сути среднем уровне рыночных цен.

Однако именно такого рода оценки берутся за основу расследований налоговой службы, которая применяет нормы статьи 40 НК РФ несмотря на границы случайного разброса уровня цены (осцилляции цены) конкретного товара на мировых рынках.

Обратим внимание на то, что в подпункте 4 п. 2 ст. 40 НК РФ не определена длительность периода, в течение которого применяется право налоговых органов контролировать нарушение 20%-ной границы отклонения цен по сделкам в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам). В этом пункте установлено, что право контроля налоговых органов применяется "в пределах непродолжительного периода времени". Это означает, что налоговые органы вправе сами определять длительность периода, в течение которого ими отслеживается динамика колебаний цен на рынке и у конкретного лица, подвергаемого мерам юрисдикционного контроля. Тем не менее текст данного пункта содержит в себе указание на границы такого периода, поскольку в нем установлено, что "налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам...".

Поскольку пункт 6 ст. 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 227-ФЗ (в ред. от 5 апреля 2013 г.) установил, что положения статей 20 и 40 НК РФ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 НК РФ, следовательно, идет речь о налоге на прибыль организации, и налоговый период, установленный пунктом 1 ст. 55 НК РФ (один год) рассматривается как период налогового контроля для регистрации фактов более чем 20%-ного отклонения от так называемого рыночного уровня цен. Несмотря на то, что статья 40 НК РФ согласно пункту 6 ст. 4 Закона N 227-ФЗ действует лишь до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, т.е. до 1 января 2012 г., до сих продолжаются уголовные преследования налогоплательщиков, даже в случаях оплаты всех начисленных налогов согласно статье 40 НК РФ. Это обусловливает актуальность анализа динамики рыночных цен на значимых для российского экспорта отраслевых мировых рынках.

Анализ еженедельных данных о ценах по располагаемым автором докладам известной консультационной фирмы Fertecon показывает, во-первых, что еженедельно обнаруживается не единственная рыночная цена, а две цены - минимальная и максимальная. Во-вторых, посредством рассчитанных автором коэффициентов осцилляции оценивался диапазон колебаний цен за весь год и за скользящий понедельно период два месяца. Диапазон колебаний цен за год в два раза превосходит барьер, установленный статьей 40 НК РФ. Передвигаемый понедельно двухмесячный период расчета коэффициентов осцилляций цен показывает, что рыночные колебания цен нарушают 20%-ный порог ценовых колебаний в 12 случаях за 2010 г. Столь высокая стохастичность колебаний цен на мировом рынке аммиака влечет постоянную виновность в смысле статьи 40 НК РФ любой российской компании перед налоговыми и правоохранительными органами.

При этом колебания цен не носят сезонного характера, который, подчеркнем, предусмотрен абзацем 3 п. 3 ст. 40 НК РФ. Обратим также внимание, что за 12-летний период, с 2002 по 2014 г., рассмотренный 2010 г. сравнительно спокойный по динамике цен. Так, за 2008 г. цены возросли почти в пять раз (с 200 до 1000 долл.) и упали до 100 долл. к началу 2009 г. К концу 2011 г. цены возросли до уровня более 650 долл., а в 2012 г. упали до 350-400 долл., к 2013 г. вновь возросли, достигли уровня более 650 долл. и к концу 2014 г. вновь снизились до 350-400 долл. и в 2015 г. вновь начали подъем. Все эти колебания цен значительно превосходили 20%-ный норматив деликтности колебаний цен в смысле статьи 40 НК РФ.

Существенно, что эти колебания были характерны для динамики спотовых цен на жидкий аммиак поставки на трех основных пунктах поставки аммиака - на FOB Новый Орлеане, Тампе и FOB Южный, по данным аналитической компании Fertecon за 2002-2014 гг., с помесячной фиксацией цен через порт Южный экспортируется подавляющая часть российского экспорта жидкого аммиака.

Помесячная динамика цен на мировых рынках показывает сомнительную обоснованность порогового норматива в 20% для налогового деликта в пунктах 2 и 3 ст. 40 НК РФ, согласно которым цены, колебания которых превосходят 20%-ный порог, перестают быть рыночными. Динамика месячных цен на жидкий аммиак с сайта одной из ключевых аналитических фирм ICIS за 2011-2013 гг. на рынках FOB Южный и Тампа за период, когда не было такого кризиса, как 2008-2010 гг., показывает, что с сентября 2011 г. по июль 2012 г. ежемесячные изменения цены значительно превосходили 20%-ный порог при общем диапазоне колебаний цены от 350 до более 700 долл. за тонну аммиака. Существенно важно, что цены экспорта российского аммиака (FOB Южный) как правило, на 15-20% ниже, нежели на американском рынке (Тампа, США). Это имеет место с марта по сентябрь 2011 г., с ноября 2011 г. по март 2012 г. и с июля 2012 г. по март 2013 г. При этом цены FOB Южный отстают от уровня американского рынка на постоянную величину, лишь в некоторых случаях, догоняя в октябре 2011 г., марте 2012 г., мае-июне 2012 г. этот уровень, или даже превосходят его, как в апреле 2012 г.

Аналогичная картина стохастического рыночного ценообразования характерна для карбамида, который производится из аммиака и является более часто применяемым удобрением, нежели жидкий аммиак.

При рассмотрении недельной динамики верхнего и нижнего уровня цен на рынке карбамида, на самом дорогом рынке - на побережье Мексиканского залива (Новый Орлеан, Тампа) в IV квартале 2013 г. на конкретные даты по числам за август-ноябрь 2013 г. обнаруживается, что сделки спот даже в течение одного дня заключаются иногда с разбросом цены более чем на 10%. Случайный характер динамики цен не только не исчез, но усугубился при таком крупномасштабном анализе. За вторую неделю октября цены (и верхние, и нижние) упали на 10%, затем в течение двух недель наблюдался период без возрастания среднего уровня цен при 7%-ном интервале разброса цен по сделкам между нижней и верхней границами. После этого произошло повышение более чем на 10% цен при одновременном расширении диапазона их колебаний примерно до 14%.

Законодательное установление статьей 40 НК РФ единственности рыночной цены выступает очевидным дефектом правового регулирования, который экономически вреден, поскольку нарушает права человека, действующие и для юридических лиц согласно практике Европейского суда по правам человека.

Таким образом, как для рынка аммиака, так и для рынка карбамида, отличающихся столь высокой случайностью ценовых колебаний, действующие с 1999 г. нормы подпункта 4 п. 2 и пункта 3 ст. 40 НК РФ, установившие порог отклонения цены в 20% "в пределах непродолжительного времени" для квалификации отклонения как основания для налоговой проверки цен и доначисления налоговых платежей по сделкам налогоплательщика, порождают вследствие стохастической природы этого рынка перманентную практику юрисдикционного налогового и уголовного расследования всей ежегодной деятельности каждого российского производителя и, конечно, последующего доначисления налоговых платежей и пени, подавляя развитие отечественного бизнеса.

Представленные здесь примеры стохастической динамики цен на аммиак и карбамид вовсе не являются исключениями из рыночной практики. Напротив, практически для всех товаров российского экспорта, осуществляемого в экономически значимых объемах, свойственны высокие колебания цен на внешних рынках. Отчасти и потому, что законодательство развитых стран уголовно преследует практики ценового сговора и координации стратегий олигополистов. Иное дело, как видим, российское законодательство: оно провоцирует сговор о едином уровне цен на аналогичные товары.

Подчеркнем: институт срока в праве исследовался во многих трудах, доказавших необходимость точного законодательного установления сроков, имеющих юридическое процессуальное значение. Здесь же в названных нормах использовано неопределенное понятие срока в виде формулировки "непродолжительный период времени", что наряду с 20%-ным порогом разрешенных ценовых колебаний не только влечет возможность регулярного обременения бизнеса дополнительными расходами, но и создает основания для чрезмерно широкого следственного усмотрения и возможности преследования бизнеса в коррупционных целях. Это негативное воздействие на бизнес приобретает особое значение в условиях происходящего на протяжении последних лет сокращения относительной доли России на мировом рынке аммиака, карбамида и иных производных азота вследствие возрастания доли Китая, Тринидада и Тобаго (50% суммарного экспорта России, стран Персидского залива, Ближнего Востока и Венесуэлы).

Отечественная научно-практическая и законодательная мысль в сфере оценки, контроля и регулирования контрактных отношений на рынках пока не исследует и не учитывает степень стохастического характера ценовых сделок на рынках. Напротив, учет и оценка стохастической природы рынков, в том числе рынков удобрений, стали обязательными требованиями для компаний, действующих на глобальных рынках и контролирующих их сделки и доходы государственных органов.

Поэтому стохастический анализ рыночного ценообразования входит в состав характеристики Due Diligens консультационных и оценочных компаний, действующих на глобальных рынках, как, например, CRU. Рассмотренная динамика рыночных цен на FOB Южный по сравнению с другими рынками, как говорилось, показывает высокое соответствие ценам рынков иных государств и, следовательно, отечественные компании показывают необходимую квалификацию и налоговую добросовестность в сфере делового участия в случайностях рыночных процессов, но при этом получают от отечественного законодателя и правоприменителя налоговые санкции и нередко уголовное преследование.

Обратимся к ценам на другие товары на мировых рынках.

В Энергетическом бюллетене приводится динамика цен на уголь (API 2 CIFARA), газ (TTFHub) и электроэнергию (EEX). И здесь наблюдается та же тенденция динамики превышения 20%-ного порога введения специальных налоговых контроля и санкций по статье 40 НК РФ.

Не следует ожидать стабилизации динамики цен на основные стратегические товары. По мнению главного советника руководителя Аналитического центра при Правительстве РФ профессора Л.М. Григорьева, "дальнейшая перестройка системы ценообразования на газ в ЕС может привести к увеличению колебаний цен, большей будущей неопределенности для российского экспорта и капиталовложений. В этом плане "Турецкий поток" выглядит как оборонительное мероприятие для снижения правовых и политических рисков "Газпрома" и России в ЕС. Одновременно оно лишает ряд стран и ЕС больших инвестиций в развитие, ставя под сомнение мудрость чрезмерно жесткой переговорной позиции ЕС в последние годы" (Курсив авт. - Н.К.). Конечно, позитивные результаты этих мер в настоящее время утрачены. Но это не означает, что следует забывать о позитивном характере стратегии, которая была разрушена самонадеянными действиями других отечественных ведомств и зарубежных стран.

В целом складывается парадоксальная ситуация - стратегические решения и операции Российской Федерации, ее компаний на мировых рынках снижают правовые и политические риски, а законодатель эти риски создает законом по мотивам фискальной максимизации. Однако в заслугу законодателю нельзя не поставить пункт 12 ст. 40 НК РФ, которым установлено, что "при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи". Тем самым судье дается право квалифицировать соответствующее дело как экономический казус законодательства, который является casus omissus, т.е. случаем, не урегулированным дефектным законом, и судья, возложив ответственность за него на законодателя, разрешит дело согласно пункту 12 ст. 40 НК РФ. В таком случае судья примет решение о том, имеет ли место casus a nullo praestantur, и тогда по латинскому правилу случайность уничтожает вину и ответственность экономического субъекта, с которым приключился такой казус, или судья установит умысел, несмотря на сложность казуса, и определит ответственность за него.

Однако проблема усугубляется тем, что у современных российских юристов практически нет подготовки в сфере теории отраслевых рынков или индустриальной экономики, к тому же недостаточно знаний в области теории вероятности и математической статистики. В результате возникает парадокс: судейский корпус не имеет необходимого образования для понимания результатов экономической экспертизы сколько-нибудь сложных экономических казусов. Поэтому он подходит к их решению методом краткосрочного фискального интереса, который в условиях сложной современной экономики, как правило, вредит долгосрочным интересам общества и государства. Российская практика разрешения таких казусов не пошла по пути, который представлен в западном понимании смысла понятия casus omissus как юридически непредусмотренного случая, разрешаемого посредством судебного правотворчества. Избран противоположный путь. В качестве метода разрешения казусов возник способ пренебрежения судом случайным характером казуса (назовем его методом судебной неглекции). Для этого судья не обращает внимания на результаты судом же назначенной экспертизы или выбирает то из экспертных заключений, которое наиболее удовлетворяет фискальным интересам заинтересованной службы, полагая их тождественность государственным интересам. В результате национальные интересы страны, интересы национальной экономики сужаются до служебных интересов государственного органа.

Непредусмотренность законом экономического казуса не означает, что можно написать более совершенный закон, где будет предусмотрен этот и любой экономический казус и можно будет квалифицировать его как правонарушение или деяние иного качества. Свобода экономической деятельности по мере развития самой экономики и ее отраслей и рынков влечет обратную ситуацию - число не предусмотренных законом ситуаций будет увеличиваться. Причем наиболее быстрыми темпами будут развиваться именно те новые сферы, в которых законом не установлены негативные квалификации.

Поэтому экономический казус возникает не столько из-за отсталости и несовершенства закона, сколько вследствие самого процесса экономического развития, порождающего усложняющиеся сетевые общество, экономику и, увы, сетевое государство, в котором иерархия единоначалия в государственном органе уступает место сетевым структурам чиновничества, как это имеет место в странах общей с Россией правовой семьи романо-германского права. Формируется новый тип вины, дополнительной к криминальной, административной и гражданской, появляется вина неэффективности, или экономическая вина, последствия которой будут сказываться не только в экономике, но и в финансовой, и в административной сферах государства.