Помощь vs услуги (Д. Гайдуков, газета "Новая адвокатская газета", N 5, 6, март 2016 г.)

Помощь vs услуги

Д. Гайдуков,

адвокат АБ "Резник, Гагарин и партнеры"

Газета "Новая адвокатская газета", N 5, 6, март 2016 г., с. 6, с. 10-11.

О концептуальном разделении понятий "юридическая помощь" и "юридические услуги" в целях развития института профессионального представительства.

В связи с общественной дискуссией вокруг возможного появления в законодательстве России института профессионального представительства хочется обратить внимание участников дискуссии на существенные признаки, выделяющие профессиональное представительство из иных форм юридической деятельности, предопределяющие естественную природу осуществления судебного представительства именно адвокатами, как лицами, оказывающими юридическую помощь на профессиональной основе. Ниже вниманию участников дискуссии предлагаются тезисы, обосновывающие возможность и пользу концептуального разделения юридической деятельности на помощь и услуги в контексте осуществления профессионального представительства адвокатами.

Развитие правового государства и его судебной системы естественным образом приводит к обособлению профессионального представительства как неотъемлемого института правосудия, государственного и общественного устройства. В развитии всестороннего профессионального обеспечения судебной или иной правовой публичной коммуникации заинтересованы все - государство, общество, граждане и весь гражданский оборот в широком смысле. Увеличивающаяся сложность связей в различных слоях и средах общественных отношений влечет за собой необходимость адекватного по сложности правового регулирования - как материально-правового, так и процессуального, и требует для этого специальной функции - представителя, советника. Наличие в обществе такой обособленной функции позволяет его членам удовлетворять потребности, совершая юридически значимые действия, не тратя при этом своего времени на непосредственное разрешение конфликтов, совершение сложных бюрократических процедур.

Защита своего основанного на законе, обычае или договоре интереса как упорядоченная деятельность, признаваемая и стимулируемая государством, требует не просто общего понимания права и справедливости, а исполнения интеллектуального алгоритма, связанного с формулированием своего интереса, избранием надлежащего способа защиты, установлением надлежащего ответственного лица и т.д. Все это сопровождается исполнением процедуры, т.е. особенным коммуникативным поведением и владением специальными средствами и навыками юридической коммуникации.

Представляется своевременным обосновать естественность профессионального представительства как одного из видов юридической помощи путем сущностного разделения юридической деятельности на юридическую помощь и юридические услуги. При этом в целях рассуждения адвокатской деятельностью будет считаться только независимое квалифицированное оказание юридической помощи и квалифицированное правовое консультирование на профессиональной основе. Необходимая предпосылка предлагаемого подхода состоит в том, что из концептуального разграничения юридической помощи и юридических услуг естественным образом вытекает профессиональное представительство как составная часть именно квалифицированной юридической помощи, гарантированной Конституцией РФ. Иное представительство в силу уполномочия, не связанного с квалификацией или профессией, например, по закону (законный представитель, опекун, попечитель и т.п.), специальному договору (доверенность, поручение) или в виде исполнения штатной должности (трудовой договор), будет, соответственно, законным или частным. Частные виды представительства имеют целью обеспечивать реализацию прав, а равно возможность каждому действовать своей волей и в своем интересе, не прибегая к конституционным гарантиям тогда, когда именно в помощи нет нужды.

Определенному кругу лиц и по определенным вопросам юридическая помощь может оказываться бесплатно на основании соответствующего федерального закона также и другими уполномоченными лицами - не адвокатами как реализация конституционной гарантии ст. 48 Конституции РФ о бесплатной юридической помощи. При этом оказание обычных юридических услуг не адвокатами - это возмездное оказание услуг, часть гражданского оборота на принципах равенства сторон, свободы договора, не будет относиться к адвокатской деятельности и не будет покрываться конституционными гарантиями ст. 48. Также не является адвокатской деятельностью и частное безвозмездное представительство.

Проблемы определения объема конституционной гарантии

В положениях ч. 1 ст. 48 Конституции РФ возможно выделить две самостоятельные гарантии*(1): общую гарантию права на получение квалифицированной юридической помощи каждому и гарантию бесплатного оказания юридической помощи в определенных случаях. Такое разделение имеет явные различия в субъектном составе, т.е. неопределенный и определенный законом круг лиц, и в указаниях на свойства помощи - квалифицированная, предоставляемая бесплатно.

Общая гарантия реализуется государством в виде, во-первых, обеспечения условий, способствующих подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, и, во-вторых, установления с этой целью определенных профессиональных и иных квалификационных требований и критериев*(2) (Постановление КС РФ от 28 января 1997 г. N 2-П по делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова). Специальная гарантия реализуется в виде соответствующего закона о бесплатной юридической помощи, в котором четко определяются критерии ее получателей, субъектный состав лиц, имеющих право ее оказывать, и круг вопросов, по которым она оказывается.

Адвокатская деятельность в своем существе определяется законом именно как юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе. Далее определение адвокатской деятельности, содержащееся в ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(3), делает акцент именно на помощи, поскольку основное целеполагание адвокатской деятельности, как видно из этого определения, - защита прав, свобод и интересов лиц, а не их реализация. Защита как деятельность уже имеет в своем смысловом объеме нарушение или угрозу нарушения объекта защиты. Однако также в законе в настоящее время под юридической помощью понимаются и деятельность работников организаций, оказывающих юридические услуги*(4), которые хотя и являются видом юридической деятельности, но при этом не относятся собственно к адвокатской деятельности, что логично, поскольку они не являются защитой. Юридические услуги, строго говоря, являются инструментом для реализации права, на которое никто не посягает, и могут оказываться не адвокатами.

Таким образом, в настоящее время понятия юридической помощи и юридических услуг в законе четко не разделяются, хотя очевидно имеют различный объем и смысловое наполнение.

Юридическая помощь vs юридические услуги

В продолжение темы сразу оговоримся, приводимые ниже тезисы являются лишь вкладом в дискуссию о концепции регулирования юридической помощи. Смешение понятий "юридическая помощь" и "юридические услуги" на концептуальном уровне противоречит повседневной жизни общества, в котором ощущается ментальное различие юридической помощи и юридических услуг.

Ежедневно участники гражданского оборота имеют потребность в ординарной юридической деятельности, упорядочивающей и оформляющей обычные общественные отношения, не связанные с экстренными, непланируемыми событиями или нарушением прав. Платные консультации относительно порядка тех или иных законных процедур, информирование о существующих возможностях, надлежащее оформление бумаг, составление и заключение договоров или соглашений, получение различных документов, правовой анализ состояния дел и т.п. являются частью повседневного внеконфликтного гражданского оборота. На такие услуги явно существует общественный запрос, который удовлетворяется общественно полезной деятельностью, понимаемой как услуги, оказываемые за плату, в соответствии с главой 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг".

Это подтверждается и деятельностью самих участников гражданского оборота - как оказывающих такие услуги, так и их потребителей. Оказывающие юридические услуги лица зачастую не стремятся получить специальный статус и делают свою работу без каких-либо связанных с профессиональным статусом ограничений, а потребители оплачивают полученные услуги, возможно, не рассчитывая ни на какие профессиональные гарантии, специальное образование предоставителя услуг, а иногда и на конфиденциальность. Если в сложных многоплановых ситуациях конфиденциальность востребована, то она не охраняется законом, а обеспечивается исключительно участниками таких отношений. Качество подобных услуг гарантируется работой и репутацией консультанта, а не системной деятельностью государства, как в случае с адвокатской деятельностью. Складывается ситуация, когда юридическую услугу вполне может оказать лицо, не являющееся адвокатом или вообще юристом.

Между тем юридическая помощь, в отличие от услуг, понимается в обществе не только и не столько как деятельность, направленная на получение некоего результата, но как профессиональная поддержка в незапланированном нарушении обычной жизнедеятельности лица, оказавшегося в сложной ситуации. Сама по себе помощь - это восполнение немощи. Соответственно, юридическая помощь - это восполнение юридической немощи, т.е. того, чего доверитель самостоятельно совершить не может. Такая ситуация практически всегда является состоянием конфликта - с другими лицами или государством - и требует применения специальных знаний, привлечения дополнительных средств, времени и ресурсов, а также реализации определенного поведения, на что в совокупности лицо может быть неспособно, т.е. этому лицу необходимо получение не услуги, а именно помощи.

Понимание юридической помощи именно на фоне конфликта выражается в наличии в любом современном обществе отдельной профессии, для которой слова защита и помощь в конфликте представляют ее суть, т.е. профессии адвоката. Ее синонимами как раз являются слова защитник и призванный (на помощь). Конфликтная "обособленность" функции профессии адвоката от других смежных свободных юридических профессий вызывает необходимость наделения его специальным статусом с соответствующим нормативно-правовым обеспечением. Это коренной, исторический признак различия помощи и услуг. Безусловно, конфликт конфликту рознь, и современное общество имеет множество механизмов разрешения различных конфликтных ситуаций, которые могут быть решены на уровне услуги. В контексте помощи имеется в виду ситуация, когда конфликт разрешает суд. Там необходим независимый профессионал, исполняющий публичную функцию, т.е. адвокат.

Что касается юридических услуг, которые также могут оказываться адвокатом в виде квалифицированного консультирования, то эта деятельность может пониматься только через призму профессиональности адвоката, в отличие от юридических услуг, предоставляемых не адвокатами. Таким образом, в общественном сознании ясно разделяется, что помощь оказывается только квалифицированным профессионалом, юридические же услуги предоставляются желательно, но не обязательно юристом, хотя это и подразумевается. Такое разделение с очевидностью предполагает и разные интересы лица в получении юридической помощи или юридических услуг.

Профессиональный характер

Различие юридических услуг и юридической помощи предопределяет обязательный профессиональный (не путать с квалифицированным) характер оказания юридической помощи. Этот тезис подтверждается упомянутой позицией КС РФ*(5), которая обосновывается в постановлении следующим образом: "Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь".

Здесь особенно важен тезис КС РФ о том, что отсутствие профессиональных навыков у защитника, т.е. представителя в суде, несовместимо с задачами правосудия, из чего следует обратный вывод: профессионализм защитника в уголовном процессе (и шире - представителя в любом судебном процессе) является неотъемлемым элементом решения задач правосудия. Следует также учитывать, что КС РФ высказался именно о профессиональных навыках защитника, а не о юридическом образовании вообще. Судебная система как ветвь государственной власти напрямую заинтересована в том, чтобы права и интересы обратившегося за судебной защитой были представляемы профессионалом. Это многократно экономит усилия как самой судебной системы, так и всего государственного аппарата. При этом профессиональная судебная коммуникация является также благоприятным фактором для стабильности и динамики гражданского оборота.

Правомерность законодательного разделения юридической деятельности на юридическую помощь и юридические услуги обусловлена также конституционно-правовой гарантией получения именно квалифицированной юридической помощи, а не юридических услуг. Очевидно, что государство не обязано и не имеет возможности гарантировать каждому квалифицированные юридические услуги, которым в силу самостоятельного поведения любого участника гражданского оборота присущ обычный риск получения некачественной услуги.

Из этого следует, что сама по себе юридическая помощь как конституционно гарантированная деятельность, т.е. отделенная от категории риска, не должна быть частью гражданского оборота и соответственно рынка услуг. Для этого государство системно обеспечивает наличие и статус специальной профессии (адвокатской), а также случаи, вопросы и критерии бесплатного оказания юридической помощи, что является самостоятельной конституционной гарантией ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. При этом следует иметь в виду, что в тексте Конституции РФ к бесплатному оказанию юридической помощи не применяется эпитет квалифицированная.

В связи с этим необходимо определить место и функцию бесплатного оказания юридической помощи. Соответствующий закон от 21 ноября 2011 г.*(6), к сожалению, хотя и распространяет ее на ограниченный круг получателей по узкому спектру вопросов, но расширяет субъектный состав лиц, имеющих право оказывать такую помощь, включая в него нотариусов и штатных сотрудников государственных органов и других организаций. Этот закон также не разделяет юридическую помощь и юридические услуги в силу, в частности, затруднительного материального состояния получателей юридической помощи. Однако ввести такое разграничение представляется желательным, поскольку характер юридической деятельности, как было указано, включает и помощь, и услуги, разделение же этих понятий позволит упорядочить и оптимизировать юридическую деятельность.

Юридическая помощь оказывается на основе соглашения гражданско-правового характера. В этой связи необходимо отметить следующее. Конституционные гарантии права на получение каждым квалифицированной юридической помощи исполняются со стороны государства посредством реализации комплекса законодательных и организационных мер, а не оказанием помощи по конкретному делу, поэтому именно статус адвоката гарантирует квалификацию юридического помощника. При этом соглашение, являясь гражданско-правовым договором, охватывает только оплату указанной в нем деятельности по конкретному вопросу, стадии дела, месту рассмотрения дела или другим обстоятельствам юридической помощи. Иные вопросы оказания юридической помощи обеспечиваются законодательным (например, права адвоката в суде) или профессиональным (этические требования Кодекса профессиональной этики адвоката) регулированием.

Как видно из самих слов "помощь" и "услуги", когда у доверителя возникает потребность в юридической услуге, он обращается к "служителю", а не к "помощнику", в отличие от юридической помощи. Это смысловое уточнение еще раз показывает внутренний независимый характер помощи, тогда как в услуге (услужение, служба) на лексическом концептуальном уровне явно выступают отношения господина и слуги.

В гражданско-правовых отношениях это выражается терминами кредитор и должник, которые также содержат в себе смысловые значения доверия (кредитор - кредо - верю, доверяю) и долга (должник). Тогда как в юридической помощи традиция обязывает для наименования субъектов отношений использовать доверителя и поверенного, что еще раз на семантическом уровне нам показывает сугубо доверительный характер этих отношений: доверие, вера и верность располагаются здесь по обе стороны, образуя не оппозицию кредитор - должник, а согласие участников. Следовательно, логично именно соглашение об оказании юридической помощи, а не договор, где стороны буквально выговаривают себе друг у друга права и обязанности.

Профессия предполагает исполнение общественно полезной функции за вознаграждение. Граждане свободны в выборе профессий и их количестве, однако адвокатам запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью (с известными исключениями). Такая норма указывает на то, что профессиональный характер адвокатской деятельности является принципиальным условием ее осуществления. Данное обстоятельство в свете свободного характера юридических услуг (а точнее, их адвокатского аналога - квалифицированного консультирования) подводит к целесообразности их раздельного включения в объем адвокатской деятельности, но с обязательным критерием квалифицированности и профессиональности. Это позволит повысить общий уровень юридических услуг в виде консультирования и одновременно не будет запретом на их предоставление со стороны юристов - не адвокатов.

Независимость

Закон определяет адвоката как независимого советника по правовым вопросам. Это, с одной стороны, выражает ключевое и необходимое свойство адвокатского статуса, а с другой - неоправданно сужает это свойство, относя его только к функции советника, которой, безусловно, не ограничивается деятельность адвоката. Независимость выражает отсутствие установленной возможности оказывать принуждение к каким-либо действиям либо выносить порицание адвокату лично со стороны доверителя или другого лица. Независимость также определяет отношения адвоката с третьими лицами или властными государственными органами в контексте оказания юридической помощи.

Каждый может воспользоваться конституционно гарантированным правом на получение квалифицированной юридической помощи в силу системной деятельности государства в этой отрасли. Но каждый также волен действовать самостоятельно (или воспользоваться услугами свободно выбранного представителя), что, естественно, не может покрываться конституционными гарантиями.

Независимость предполагает и то, что никто не вправе в порядке властного предписания указывать адвокату принять дело или доверителю согласиться на конкретного адвоката. Это системно согласуется с тем обстоятельством, что в случае бесплатного оказания юридической помощи соответствующим органом право выбора конкретного юриста у получателя юридической помощи не предусмотрено.

Независимость тесно связана с принципом состязательности сторон при осуществлении судопроизводства (ст. 123 Конституции РФ), поскольку зависимый защитник или представитель не сможет состязаться, будучи подвластным не интересам доверителя и профессии, а, например, своему начальнику, у которого нужной воли к конкретному состязанию может и не быть, так как затрагиваются не его жизненные интересы, а только функциональные, должностные и т.п.

Государство обязано обеспечивать должный баланс сил в этой состязательности, не умаляя права каждого защищаться самому или через своего частного представителя. Здесь необходимо вернуться к точному смыслу конституционной гарантии именно права на получение квалифицированной юридической помощи, а не самой помощи. Каждый может воспользоваться таким правом в силу системной деятельности государства в этой отрасли (юридическое образование защитника, квалификационные требования к представителю и т.д.). Но каждый также волен действовать самостоятельно (или воспользоваться услугами свободно выбранного представителя), что, естественно, не может покрываться конституционными гарантиями. В уголовном процессе такой защитник допускается наряду с адвокатом.

Таким образом, независимость является свойством всей адвокатской деятельности, включая и свободу доверителя в выборе адвоката, а не только свойством специальной функции адвоката как советника.

Это еще раз связывает профессиональное представительство с принципом независимости, ведь если кто-то защищает себя сам, то такую защиту нельзя назвать помощью, поскольку он действует самостоятельно. То же относится и к частному представительству, поскольку частный представитель находится как бы внутри юридической личности и поэтому юридически тождествен представляемому им лицу. Помощь же всегда приходит извне, поскольку восполняет внутреннюю недостачу мощи, т.е. логически отделяется от личности того, кому она предназначена, следовательно, помощь и независимость являются благом и его необходимым свойством. Частное представительство таким свойством не обладает, соответственно, не может быть помощью в юридическом смысле, несмотря на привычность употребления самих слов "помощь", "помощник".

Итак, нами разделяются базисные понятия: юридическая помощь, юридические услуги, профессиональное представительство, законное представительство, частное представительство. Теперь из разделения этих понятий мы попытаемся составить предварительное формальное определение адвокатской деятельности. Его существо будет состоять в наделении юридической помощи и представительства обязательными критериями независимости, квалифицированности и профессиональности и в перечислении видов этой деятельности. Далее, на наш взгляд, необходимо расширить перечень получателей адвокатской помощи, что само по себе, вероятно, может стать темой самостоятельной дискуссии. Пока же этот перечень предлагается нами только для полноты предварительного определения. Таким образом, само определение адвокатской деятельности с учетом необходимых уточнений будет иметь следующий вид.

Адвокатская деятельность - оказание лицами, получившими в установленном законом порядке статус адвоката, квалифицированной юридической помощи и квалифицированное консультирование ими своих доверителей, а также защита интересов неопределенного круга лиц, на профессиональной основе. Доверителями адвокатов могут быть физические и юридические лица, Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования, а также иностранные государства и организации, их уполномоченные органы и учреждения.

Юридическая помощь оказывается адвокатами в виде уголовно-правовой защиты и профессионального (публичного) судебного и несудебного представительства.

Уголовно-правовая защита - защита против уголовного обвинения, защита прав и интересов лица при исполнении в отношении него уголовного наказания.

Профессиональное (публичное) представительство - представление адвокатом интересов физических и юридических лиц, организаций, учреждений либо деятельность в интересах неопределенного круга лиц в конституционном, уголовном, гражданском, административном судопроизводстве, производстве по делам об административных правонарушениях, исполнительном производстве, налоговых отношениях, третейском суде, международном коммерческом арбитраже, органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

Квалифицированное консультирование - предоставление независимым советником - адвокатом - консультаций, справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме.

Не будет являться адвокатской деятельностью законное представительство либо частное представительство, т.е. безвозмездное представление интересов или исполнение поручений, а также возмездное предоставление юридических услуг, включая несудебное представительство, представительство в третейских судах и альтернативные способы разрешения споров.

Если наши тезисы обоснованы, то возможное законодательное разграничение понятий "юридическая помощь" и "юридические услуги", безусловно, приведет к повышению качества всей юридической деятельности, поскольку независимый суд институционально получит дополнительную и естественную профессиональную опору, а адвокатура - сильнейший стимул для своего развития как неотъемлемого элемента правового государства и гражданского общества.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

*(2) Здесь необходимо различать контексты употребления слова "квалифицированный". В одном случае это относится к образованию, т.е. подготовке квалифицированных юристов, которые обладают определенным объемом знаний. В другом - к профессии, т.е. установлению квалифицированных требований и критериев, что включает первичную гарантию обладания профессиональными навыками.

*(3) Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

*(4) Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая: работниками юридических служб юридических лиц (далее - организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями.

*(5) Постановление КС РФ от 28 января 1997 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова".

*(6) Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 324-Ф3 "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации".