Залог уверенности в сделке (А. Буркова, газета "Новая адвокатская газета", N 5, март 2016 г.)

Залог уверенности в сделке

А. Буркова,

к.ю.н., юрист, "БНП ПАРИбА"

Газета "Новая адвокатская газета", N 5, март 2016 г., с. 14-15.

Понятие, структура и особенности юридического заключения.

В международных сделках или в сделках с иностранными контрагентами очень часто можно встретить такой документ, как юридическое заключение, составленное иностранной юридической фирмой. Это закрепленное в письменной форме по специальной структуре мнение юристов, где отражаются риски контрагентов по сделке.

Необходимость юридического заключения

Юридическое заключение может потребоваться для:

- уверенности сторон в действительности сделки;

- выполнения определенных предварительных условий, которые оговорены в договорной документации;

- сохранения кредитного рейтинга.

Юридическое заключение может получаться на кредиты, сделки купли-продажи, сделки по передаче интеллектуальной собственности, сделки по недвижимости, выпуск ценных бумаг, иные.

Форма и структура

Отсутствует какая-либо единообразная стандартная версия юридического заключения. В связи с этим юрист (юридическая фирма) решает самостоятельно, как его структурировать.

Вместе с тем сложившаяся практика приняла единый подход к основным подразделам юридического заключения.

В частности, в нем можно выделить:

1) введение, в котором описывается, по чьей просьбе выдается юридическое заключение, по каким вопросам и по какому праву;

2) документы - здесь дается список документов и информация, которая была предоставлена для целей юридического заключения, например договоры, уставные документы, корпоративные решения, государственные разрешения и лицензии, результаты собственного поиска юридической фирмы по поставленным вопросам (в реестре регистрации компаний и т.п.) и т.д. Юридическое заключение обычно предоставляется на уже подписанные договоры или выданные разрешения. Однако возможна его выдача и на проект договора. В этом случае делается оговорка, что юридическое заключение будет верным, только если соглашение будет заключено на тех же условиях, которые указаны в проекте представленного договора;

3) оговорки (assumptions) - это факты, на которые полагается юрист, выдающий заключение, и которые он специально не проверяет. Типичными оговорками являются:

- должная регистрация юридических лиц;

- правоспособность определенных лиц;

- должные полномочия определенных лиц;

- корпоративные решения, принятые при должном проведении собрания акционеров или совета директоров;

- подлинность подписей на документах;

- что предоставлены все необходимые документы;

- по законам других юрисдикций предоставленные документы являются действительными и исполнимыми;

4) юридические заключения - это сами по себе юридические выводы, сделанные юристом при рассмотрении предоставленных ему документов/информации. Очень важно, что юридические заключения даются в отношении вопросов права, а не фактов. Юристы никогда не должны быть гарантом определенной фактической информации. Наоборот, на основании фактической информации они делают заключения по юридическим проблемам и вопросам;

5) ограничения (qualifications) - это некоторые уточнения, которые могут повлиять на правильность предоставленных юридических заключений. Например, что:

- при процедурах банкротства сделки, совершенные непосредственно до осуществления банкротства, могут быть признаны недействительными;

- некоторые действия будут противоречить публичному порядку;

- не рассматривались налоговые вопросы и вопросы ведения бухгалтерии;

- существуют некоторые судебные решения, которые противоречат общей практике;

- законодательство новое и отсутствует правоприменительная практика;

6) лица, которые могут полагаться на предоставленное юридическое заключение. Обычно это лица, которым предоставляется юридическое заключение. Однако это может быть и несколько лиц или аффилированные лица заказчика юридического заключения.

Несколько юрисдикций

Бывает, что в совершение сделки вовлечены правовые системы нескольких стран. Например, компании были зарегистрированы в Нидерландах, следовательно, юристы должны проверить правоспособность лиц по праву Нидерландов, а сделка заключается по английскому праву, поэтому на действительность сделки требуется заключение английских юристов.

В этом случае выдается несколько юридических заключений, чтобы в совокупности они покрывали все необходимые вопросы. Практика выдачи одного юридического заключения по праву нескольких юрисдикций очень редка.

Как читать юридическое заключение?

Как же читать юридическое заключение, чтобы понять риски при заключении той или иной сделки?

Начинать надо со списка документов. Внимательно посмотрите, все ли необходимые документы были предоставлены юридической фирме.

По общему правилу юридическая фирма при юридической оценке принимает во внимание только документы, которые указаны в этом разделе юридического заключения. Действительно, внешние юристы не могут знать информацию во всей полноте и полагаются на нее в том объеме, в котором получили ее от должностных лиц клиентов.

Соответственно, если есть иные документы, которые не перечислены в разделе "Документы" и могут повлиять на юридическое заключение, они должны быть предоставлены юридической фирме.

Осторожно следует подходить к справкам, которые предоставляют третьи лица или государственные органы, заверяющие определенные факты. Ведь внешние юристы полагаются на них, и если предоставленная информация не соответствует действительности, это повлечет неправильность юридической оценки фактов.

Следующий раздел, на который обращает внимание заинтересованное лицо, - это сами по себе заключения.

Их формулировка может быть разной: либо четко подтверждающей, что нарушений нет и договоры являются действительными, либо содержащей определенные ограничения.

В этой части обычно можно встретить следующие виды заключений:

- договор соответствует законодательству и действителен;

- стороны договора имеют правоспособность на заключение сделки, а их представители - соответствующие полномочия;

- все необходимые разрешения получены;

- выбор права и суда действителен.

Вместе с тем даже если заключения сформулированы без определенных ограничений, надо обязательно посмотреть другие две части юридического заключения: оговорки и ограничения. Именно там юристы обычно "прячут" определенную информацию, которая может снизить ценность юридического заключения или даже "убить" его.

Примером оговорки может быть то, что общее собрание, которое приняло решение, было должным образом собрано при соблюдении всех формальностей во время принятия решения. Такая оговорка означает, что внешние юристы не проверяли этот факт и он должен проверяться самим клиентом, поскольку вследствие нарушения формальностей при принятии общим собранием решения сделка может быть признана недействительной.

Если, предположим, в оговорках содержится заявление, что участники сделки правоспособны, то клиент должен сам дополнительно проверять правоспособность своего контрагента. При отсутствии должной правоспособности сделка, опять же, может быть признана недействительной.

Оговоркой может быть фраза о том, что отсутствует полная информация по тому или иному вопросу. Это влечет риски того, что сделка совершается без должного исследования необходимых юридических вопросов. Соответственно, возрастают риски признания сделки недействительной.

Ограничения - это оговорки, сделанные внешними юристами, которые могут повлиять на заключения, данные в том же документе.

Например, внешние юристы дают положительное заключение, а в разделе "Ограничения" пишут, что существуют некоторые судебные решения, которые противоречат общей практике. Это означает, что суды могут не согласиться с действительностью договора или иным заключением и у клиента существуют риски невыполнения контрагентом своих обязательств.

Или в заключении говорится о том, что требования клиента при банкротстве контрагента будут иметь равную очередность с требованиями других коммерческих кредиторов. Вместе с тем в ограничениях предусматривается, что некоторые типы кредиторов имеют первоочередное право удовлетворения их требований, как это закреплено законодательством.

Еще один пример: заключения подтверждают действительность договора, а в ограничениях установлено, что законодательство новое и отсутствует правоприменительная практика. Это может закончиться тем, что суды сочтут составленный договор на самом деле недействительным.

Если клиент видит, что включенные внешними юристами оговорки и ограничения серьезно умаляют значимость юридического заключения или даже "убивают" его, он должен обязать юридическую фирму переписать заключение параллельно с внесением изменений в договорную документацию. Иначе при признании сделки недействительной юридическая фирма не будет нести никакой ответственности, так как, по сути, ее юридическое заключение предупреждало о таких рисках.

Важным положением юридического заключения является перечень лиц, которые могут полагаться на предоставленное юридическое заключение.

При этом следует иметь в виду, что лица, которые не указаны в самом юридическом заключении, не могут полагаться на него. Это распространяется, в том числе, и на головные офисы, и акционеров компаний, которые запросили юридическое заключение, так как они являются отдельными юридическими лицами, а значит, не охватываются юридическим заключением, так как прямо там не указаны.

Следовательно, в юридическом заключении рекомендуется оговаривать, что оно предоставляется не только клиенту, но и его аффилированным лицам.

Во введении к юридическому заключению также обычно указывается право, по которому оно выдано. Клиент не может принимать юридическое заключение, выданное по конкретному праву, и полагаться на него, если его сделки заключены по иному праву.

Юридическое заключение выдается на определенную дату, как указано в самом документе. Когда иное не оговорено, внешние юристы не обязаны обновлять юридическое заключение, если после даты его выдачи произошли изменения в законодательстве или фактические изменения.

Ответственность

Адресат, которому предназначено юридическое заключение, может полагаться на его достоверность в отношении юридических рисков в проекте или сделке.

Если юридическое заключение окажется ошибочным или вводящим в заблуждение, его адресат может подать иск против юридической фирмы.

Степень защиты адресата в этом случае будет зависеть от юридической силы юридического заключения в каждой конкретной юрисдикции.

Оговоркой может быть фраза о том, что отсутствует полная информация по тому или иному вопросу. Это влечет риски того, что сделка совершается без должного исследования необходимых юридических вопросов. Соответственно, возрастают риски признания сделки недействительной.

Например, в англосаксонской системе права суд может поддержать адресата и присудить ему компенсацию за недостоверное юридическое заключение. В рамках континентального права привлечь юридическую фирму за недостоверное юридическое заключение сложнее.