Принципы и механизмы системной борьбы с контрафакцией (Б. Леонтьев, журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 4, апрель 2016 г.)

Принципы и механизмы системной борьбы с контрафакцией

Б. Леонтьев,

д.э.н., профессор, академик РАЕН, генеральный директор

Федерального института сертификации и оценки

интеллектуальной собственности и бизнеса (ЗАО "СОИС"),

зам. председателя Комитета по интеллектуальной собственности

ТПП РФ, эксперт WIPO, эксперт НЦПИ при Минюсте РФ,

эксперт Фонда "Сколково", судебный эксперт (г. Москва)

Журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 4, апрель 2016 г., с. 41-49.

В сфере экономики интеллектуальной собственности одной из наиболее острых проблем является борьба с контрафакцией. Контрафакт дискредитирует истинного товаропроизводителя высококачественного товара, обкрадывает авторов и правообладателей, наносит за счет обманных действий ущерб потребителю, стимулирует "утечку мозгов" из страны, не способной достойно защитить права автора, где он получает меньшее вознаграждение, чем реальная емкость рынка созданного им товара. Сегодня, когда в стране растет инфляция и обесценивается российская валюта, проблема контрафакции обостряется, добросовестный потребитель становится менее защищенным. Контрафакция продолжает оставаться явлением массовым и наносящим наибольший ущерб авторам, правообладателям, добросовестным товаропроизводителям и государству.

Проблема борьбы с контрафакцией имеет свою давнюю историю. Еще несколько тысячелетий назад, когда лучшие производители керамической посуды стали ставить свои эксклюзивные авторские клейма на свои изделия, некоторые неумелые, и потому непризнанные, изготовители своей некачественной керамической продукции стали подделывать и наносить похожие клейма лучших производителей на свои товары, чтобы они легче обменивались и продавались. Аналогичным образом рукописи современников в древности и в Средние века часто выдавались за рукописи неких более древних пророков. Это делалось также для введения публики в заблуждение, чтобы обладателю таких рукописей обрести большой личный авторитет и, соответственно, значительно большее влияние на умы современников и самому говорить от имени, якобы, тех древних пророков. Об этом, в частности, в своих знаменитых исследованиях о происхождении христианства писал Карл Каутский.

Поэтому сегодня нам следует понимать, что проблемы истинного оригинального, высококачественного и контрафактного не являются "болезнью" современности. И по этому поводу не может быть какой-то скоротечной "ура-кампании", которая за несколько лет разрешит эту злободневную проблему, тем более какими-то административными мерами. По данным Минпромторга РФ, объем контрафактного товара в государствах - членах ЕАЭС в ценовом отображении сегодня составляет 2 трлн. рублей*(1). Проблема борьбы с контрафакцией слишком глубокая, древняя и сложная. Она касается всех слоев населения и всех уровней управления государством, всего содружества государств в рамках ЕАЭС, БРИКС и ШОС. И по этой же причине проблема контрафакции требует к ее разрешению фундаментального подхода на системной основе. Здесь важно выстроить такие отношения, когда подделки товаров станут невыгодными и неэтичными для всех, включая самих изготовителей товаров.

С контрафакцией следует бороться системно выстроенными мерами, эффективными механизмами. Для этого изначально необходимо определиться с теми принципами борьбы, которые уже активно используются законодательными органами ведущих стран мира для выработки наиболее эффективных решений. Например, следует использовать принцип и механизм самоорганизации добросовестных и добропорядочных производителей и продавцов высококачественной продукции, содержащей интеллектуальную собственность. Есть ряд других возможных подходов. Для того чтобы борьба с контрафакцией стала системной и эффективной, попытаемся обозначить наиболее эффективные, с точки зрения автора, принципы и механизмы выявления недобросовестных партий продукции, конкретных производителей и продавцов. Для этого предлагается использовать следующие принципы:

- развития и расширения правоприменительной практики в сфере антиконтрафакта;

- саморегулирования предпринимательской деятельности как инструмента борьбы с контрафактом;

- глубокого лицензирования, успешно используемого пока только наиболее крупными мировыми транснациональными компаниями - лидерами мирового рынка.

Рассмотрим эти принципы и выстраиваемые на их основе механизмы противодействия контрафакции.

Примечание. Глубокое лицензирование - это передача лицензий от правообладателя и разработчика к производителю, оптовому и розничному продавцам с тем, чтобы потребитель был защищен от разного рода подделок и имел достоверную информацию о качестве продукции.

Принципы антиконтрафактного правоприменения

Инициативное со стороны предпринимателей развитие правоприменения в сфере интеллектуальной собственности в России и партнерских странах играет важнейшую роль для правильного применения и своевременного обновления законодательства в вопросах государственного управления и хозяйственной деятельности организаций. Вместе с тем в российской экономике правоприменение методически в юридической теории и на практике до сего времени весьма слабо развито, хотя имеет ключевое значение в развитии предпринимательства и нашей экономики в целом. Под правоприменением в теории права понимается деятельность государственных органов, обеспечивающая реализацию норм права, содержащихся в законах и других нормативно-правовых документах, путем издания актов применения права [1]. Акты правоприменения в отличие от нормативных правовых актов имеют индивидуальное отраслевое или региональное значение. Они регулируют конкретные общественные отношения, обращенные к конкретным лицам. Их действие распространяется на случаи, которые реализуют более общие предписания государственных нормативных актов, выступая необходимым средством перевода общеобязательных нормативных предписаний в сферу конкретных жизненных ситуаций и применительно к конкретным субъектам права.

Под актом применения права в теории права понимается правовой акт, выражающий официальное решение компетентного органа по конкретному юридическому делу, содержащее государственно-властное веление, выраженное в определенной форме и направленное на индивидуальное регулирование общественных отношений [1, с. 27]. Правоприменительные акты принимают практически все органы государства, в различных сферах общественной жизни, в связи с урегулированием различных отношений и т.д., что и обусловливает их разнообразие. Это точка зрения российского законодателя.

Однако правоприменение в сфере антиконтрафакта во многих странах мира не является исключительной прерогативой государства, как это демонстрируют США, Япония, Германия и ряд других стран, где некоторые общественные и некоммерческие организации в развитие национального законодательства вводят свои локальные нормативные акты, свои стандарты и кодексы поведения предпринимателей. Известно, что предпринимательское сообщество значительно быстрее и эффективнее развивает правоприменение, чем госорганы, реагирующие на проблемы весьма инерционно и порой с большим опозданием, когда неоднократно случаются жертвы, аварии, катастрофы, обнародуются социальные коллизии и многосторонние экономические потери, наносится значительный ущерб гражданам. Для примера напомним, что организационные профилактические формы антиконтрафактного действия в сфере инноваций, такие как бизнес-инкубаторы, стартапы, венчурные и инновационные фонды, в США возникли по инициативе предпринимательского сообщества и лишь затем обрели государственное признание. В этой связи законодателям и предпринимателям в России и в государствах - членах ЕАЭС есть чему поучиться. Важно выработать свою стратегию и принципы расширенного правоприменения, т.е. с активным участием предпринимательского сообщества, например, через сеть представительств ТПП РФ в регионах и в странах-партнерах.

С целью развития эффективной антиконтрафактной правоприменительной практики (далее - ПППАК) в сфере интеллектуальной собственности предполагается дополнительно к данному принципу расширенного правоприменения также применять второй известный принцип саморегулирования предпринимательской деятельности (далее - СПД), где фактически существенно решается подконтрольность прозрачной деятельности предпринимателей, использующих и коммерциализирующих свою и чужую интеллектуальную собственность. Факт использования своей и чужой технологии должен быть легальным. Третьим предполагается использовать принцип глубокого лицензирования производственно-торговой деятельности (далее - ГЛ) в развитии формализованных (франчайзинговых) и неформализованных сетевых структур на основе объектов интеллектуальной собственности, начиная с товарных знаков.

СПД - принцип саморегулирования предпринимательской деятельности позволяет легализовать используемые предпринимателями технологии и изделия и тем самым минимизировать спорные отношения между конкурентами, работающими в одном сегменте рынка в данной саморегулируемой организации.

ГЛ - принцип глубокого лицензирования производственно-торговой деятельности позволяет обеспечивать максимальную прозрачность происхождения товаров и услуг (используемый до сих пор лишь внутри транснациональных корпораций) для всех остальных компаний. Это необходимо, прежде всего, при таможенном досмотре, а также при любых других проверках и высококомпетентных экспертизах на предмет законности используемых технологий, товарных знаков и фактически применяемой интеллектуальной собственности.

СПД-принцип и ГЛ-принцип, по сути, следует рассматривать как более широкое применение ПППАК-принципа, где предусмотрено развитие государственно-частного партнерства и государственно-общественного взаимодействия для целей развития экономики и рынка высококачественной продукции. У всех трех принципов есть зоны практического и методологического взаимопроникновения в вопросах борьбы с контрафакцией (см. рис. 1).

                        /-----------------------\

                        |        Принцип        |

                        |  антиконтрафактного   |

                        |    правоприменения    |

                        |                       |

                        |                       |

/-----------------------+- - - - --------- - - -+-----------------------\

|        Принцип                  |     |                Принцип        |

|   саморегулирования   \- - - - -+-----+- - - -/       глубокого       |

|  предпринимательской                               лицензирования     |

|     деятельности                |     |        производственно-торго- |

|                                                   вой деятельности    |

\-----------------------------------------------------------------------/

Рис. 1. Взаимопроникновение принципов борьбы с контрафактом

Принцип саморегулирования предпринимательской деятельности

СПД, по мнению автора, является одним из наиболее существенных для целей успешного и прозрачного развития рынка. Особенно это касается весьма деликатной сферы охраны, использования и защиты интеллектуальной собственности, где не все прозрачно и добросовестно. Примерами успешной реализации этого принципа является деятельность Торгово-промышленной палаты Германии и общественной негосударственной организации Казахстана - Национальной палаты предпринимателей Казахстана. На добровольных началах ТПП Германии и Национальная палата предпринимателей Казахстана обеспечивают регистрацию всего национального предпринимательского сообщества. Там предприниматели в своих досье раскрывают основные параметры и механизмы деятельности.

В Российской Федерации с 2007 г. введен в действие Закон РФ "О саморегулируемых организациях", которым может осуществляться также контроль охраны, использования и защиты интеллектуальной собственности. Однако эта функция в законе специально не прописана. Поэтому на сегодняшний день в России такого контроля контрафакта в саморегулируемых организациях нет, хотя количество саморегулируемых организаций уже более двухсот во всех отраслях экономики.

Специально для законодателей необходимо организовать слушание по вопросам организации антиконтрафактных мер и введения дополнительных функций всем организациям в сфере саморегулирования. Данная функция должна быть реализована в части прозрачного, добросовестного и законного использования в предпринимательской деятельности в сфере интеллектуальной собственности. Это необходимо сделать, защищая права добросовестных разработчиков, производителей, продавцов и рекламодателей. Она позволит без затрат для бюджета России и партнерских государств бороться с контрафактом в среде предпринимателей. Осуществление такой функции имеет особо важное значение ввиду более системного и массового решения проблемы контрафакции, чем это сегодня осуществляется точечными и, порой, спонтанными усилиями госорганов. Здесь крайне важно то, что реализация такой функции носит глобальный для всего национального рынка системный характер и не требует бюджетных затрат. Это крайне выгодно в долгосрочной перспективе.

Принцип глубокого лицензирования

Данный принцип уже широко применяется в мировой экономике, хотя как инструмент борьбы с контрафакцией до сих пор не описан. Образцовыми организациями правоприменения норм использования прав на товарные знаки в сфере интеллектуальной собственности являются пока лишь зарубежные компании, имеющие франчайзинговые системы, организованные в виде сетей со свойственной им иерархией. Лишь в этих корпоративных системах между всеми участниками сетевых структур полноценно сложились отношения, связанные с легально используемой интеллектуальной собственностью. Компании, развивающиеся по франчайзинговой системе, как показывают исследования зарубежных специалистов, меньше всех остальных имеют проблемы с контрафактом. Они сообщают таможенным органам о своих сетевых партнерах и о формах выданных им лицензий. Все участники франчайзинговой сети имеют специальные лицензии, выданные по единому образцу материнской компанией.

Эти лицензии учитывают основные риски и специфику деятельности своих партнеров. Вместе с лицензиями сетевым партнерам передаются права на использование товарного знака, на технологии производства продукции и услуг, а также на применение своих же высококачественных технологий сервисного обслуживания. Этими лицензиями также предусмотрен порядок взаиморасчетов участников франчайзинговой сети между собой по основным экономическим показателям: объемам производства, продаж, сервисного обслуживания. Именно поэтому большинство компаний, работающих по франчайзинговым принципам и правилам глубокого лицензирования всех своих партнеров, становятся высокодоходными, стабильными в своем росте и устойчивыми даже в самые тяжелые кризисные времена. Большинству компаний такого типа неоднократно с кредитами и рекламой помогали их государства, поскольку они являются самыми большими налогоплательщиками и больше всего создают рабочих мест и более других воспроизводят новые модификации товаров и услуг. Именно эти факторы активнее прочих влияют на реальный рост ВВП и развитие экономики. Представители США, к примеру, на конференциях в ТПП РФ неоднократно упоминали о значительном ущербе, наносимом американским производителям и продавцам на наших рынках аудио-, видео- и программных продуктов.

Участники франчайзинговых сетей более дисциплинированны. Они всесторонне обеспечивают добросовестное правоприменение норм и положений международных и национальных конвенций по интеллектуальной собственности. Поэтому их можно считать участниками образцового правоприменения интеллектуальной собственности на принципах глубокого лицензирования.

На основе многолетнего анализа отношений в различных формах франчайзинговых систем автор позволяет себе обосновать и сформулировать основной принцип такого корректного сетевого правоприменения интеллектуальной собственности, который назван принципом глубокого лицензирования. Его суть сводится к тому, что все участники франчайзинговой сети работают по лицензионным договорам, выданным единой службой лицензирования в данной компании. Каждая выданная лицензия дает определенную свободу в выборе клиентов, но четко регламентирует круг и функции партнеров. Все спорные и конфликтные ситуации между партнерами изначально рассматривают менеджеры данных компаний вместе со службой лицензирования.

Саморегулируемые организации обладают огромным ресурсом для борьбы с контрафакцией - именно в них собираются конкуренты, производящие подобные товары и услуги. И этот бесплатный для государства ресурс следует эффективно использовать

Принцип глубокого лицензирования для любой, не только крупной, компании весьма эффективен как при разработке новой и/или обновленной продукции, так и в производстве, торговле и сервисном обслуживании, где всегда известны авторы и правообладатели. При пересечении таможенной границы у товаров франчайзинговых компаний, как правило, не бывает проблем с таможенными органами, ввиду того что весь товар лицензирован и все лицензии этих компаний выданы единым органом по единому образцу, понятному и, как правило, знакомому таможенным органам. На проверку и пропуск лицензированных товаров таможенники тратят значительно меньше времени. Этот принцип также способствует минимизации коррупции на таможенных участках, ускоряет досмотр и увеличивает пропускную способность таможен.

Как представляется, принцип глубокого лицензирования весьма перспективен, прежде всего, ввиду того, что он позволяет более быстро и четко отличать контрафакт от неконтрафакта. Данный принцип также позволяет относительно быстро установить и найти не только нарушителя прав интеллектуальной собственности, но и производителя. Он эффективен также в случаях судебных разбирательств и поиска виновных, позволяя относительно быстро установить лицо, ответственное за производство и продажу некачественной продукции. В случаях аварий, трагедий и нанесения ущерба здоровью граждан, возникших в результате использования и эксплуатации сложных технических изделий и продуктов, лицензированных производств, оптовой и розничной торговли легко выявить нарушителей и применить справедливые санкции. Это также позволит в будущем эффективно упредить многие техногенные аварии и катастрофы. Однако он требует нормативного введения и дополнительной бюрократии, которая в данном случае вполне оправданна.

Использование принципа глубокого лицензирования можно рекомендовать для введения в соответствующие нормы российского законодательства и надзаконодательных актов государств - членов Евразийского экономического союза с целью минимизации контрафакта и для развития антиконтрафактной правоприменительной практики с участием госчиновников соответствующих ведомств, предпринимательского сообщества и общественных организаций.

Ожидаемый эффект от применения принципов системной борьбы с контрафакцией многосторонний. Структура этого мультипликативного эффекта представлена на рисунке 2. Все три принципа позволяют сформировать и получить дополнительные выгоды для нашей экономики в долгосрочной перспективе.

                  /-----------------------------------\

        /---------|Эффект от применения трех принципов|--------\

        |         \-----------------------------------/        |

        |                            |                         |

/-----------------\        /-----------------\        /-----------------\

|  ПППАК-принцип  |        |   СПД-принцип   |        |   ГЛ-принцип    |

|-----------------/        |-----------------/        |-----------------/

|развивает частную         |объединяет                |существенно

|инициативу                |конкурентов для           |упрощает

|                          |выработки единых          |таможенный

|                          |стандартов                |досмотр

|------------------        |------------------        |-----------------

|ориентирует на            |повышает роль             |минимизирует

|решение частных           |добросовестной            |производство и

|проблем                   |конкуренции               |продажу

|                          |                          |контрафакта

|------------------        |------------------        |-----------------

|быстрее                   |устраняет                 |существенно

|адаптирует                |массовые и                |оздоравливает

|законодательство          |частные случаи            |торговлю и

|к реальным                |контрафакции              |снабжение

|условиям рынка            |                          |

|-----------------         |------------------        |-----------------

|вовлекает в               |организует борьбу         |защищает интересы

|развитие рынка            |с контрафакцией           |массового

|широкие слои              |за счет своих             |потребителя

|общественности            |средств и                 |

|                          |бесплатно для             |

|                          |государства               |

|------------------------------------------------------------------------

|Три принципа:

|- существенно поддерживают добросовестного производителя, разработчика,

|  автора и правообладателя;

|- повышают инвестиционную привлекательность всех субъектов национальных

|  рынков;

|- существенно повышают престижность творческой  деятельности  в  сферах

|  образования, науки, инноваций и промышленности;

|- приостанавливают "утечку мозгов" из стран - членов ЕАЭС

\------------------------------------------------------------------------

Рис. 2. Ожидаемые эффекты от применения трех принципов антиконтрафактной деятельности.

Основные направления развития правоприменительной практики в сфере ПППАК во всех областях использования интеллектуальной собственности изначально должны осуществляться по наиболее актуальным направлениям в пищевой, легкой, фармацевтической промышленности.

Основные пути развития правоприменительной практики в сфере инноваций и высоких технологий (далее - ПППИВТ) при использовании интеллектуальной собственности осуществляются по тем же направлениям.

Обобщая изложенные выше предложения по системной борьбе с контрафакцией в России и в рамках уже созданного Евразийского экономического союза, отметим большой мультипликативный ожидаемый эффект от реализации принципов антиконтрафактного правоприменения. Однако для реализации данных принципов целесообразно выполнить специальную системную подготовительную работу с привлечением специалистов Института СОИС, чтобы не допустить неправильных толкований и дискриминации самой идеи системного механизма, предложенного автором. Обсуждение данного системного предложения требует специального рассмотрения в общественных организациях и государственных органах.

По мнению автора, у России появляется хороший шанс разрешить данную проблему более эффективно и успешно в долгосрочной перспективе.

Заключение

Представленные выше принципы и механизмы борьбы с контрафакцией ориентированы на системную их реализацию. До сих пор в нашей стране не создан орган, системно выстраивающий и реализующий всю совокупность экономико-правовых мер по управлению интеллектуальной собственностью со стороны государства.

К сожалению, Роспатент пока выполняет лишь функцию регистрации объектов интеллектуальной собственности от лица государства, а прочие функции огромного комплекса мер по совершенствованию законодательства в этой важнейшей для нашей экономики сфере остаются без должного внимания.

Системной борьбой с контрафакцией следует заниматься на постоянно институциональной основе, а не в рамках комиссии по антиконтрафакту. Стране необходим государственный орган по борьбе с контрафакцией, который бы выстраивал всю систему на единой нормативной основе. Высказанные предложения ориентированы на их использование специализирующимся по антиконтрафакту государственным органом с тем, чтобы реализация предложенных мер осуществлялась на системной основе.

Литература:

1. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. Изд. 5-е, допол. и перераб. / Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М., 2002. - 678 с.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Минпромторг РФ определил пять первоочередных отраслей промышленности в борьбе с контрафактом. [Электронный ресурс]. URL: http://minpromtorg.gov.ru/.