Отказ в признании трудовых отношений: о некоторых недостатках в конструкции юридической фикции (Л.В. Зайцева, О.А. Курсова, журнал "Журнал российского права", N 3, март 2016 г.)

Отказ в признании трудовых отношений: о некоторых недостатках в конструкции юридической фикции

Л.В. Зайцева,

доцент, кандидат юридических наук,

заведующая кафедрой трудового права

и предпринимательства Института государства

и права Тюменского государственного университета

О.А. Курсова,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры трудового права и предпринимательства

Института государства и права

Тюменского государственного университета

Журнал "Журнал российского права", N 3, март 2016 г., с. 80-87.

Как известно, средства и приемы юридической техники универсальны. Сами по себе юридико-технические приемы - презумпции, фикции являются лишь инструментами в руках нормодателя, и, конечно, их использование в процессе нормотворчества должно подчиняться системе правил, определяемых спецификой функций определенной отрасли права, ее задач и целей*(1). Случайное, внефункциональное применение юридико-технического приема становится причиной появления на свет дефектной правовой нормы. Наличие в нормативном акте ошибочной правовой нормы всегда создает проблемы, связанные с практическим применением соответствующего правового положения. Субъекты, столкнувшиеся с необходимостью реализации дефектной нормы права, зачастую вынуждены изобретать различные более или менее легальные способы обхода закона. Закономерным результатом необдуманного юридико-технического конструирования становится правовая неопределенность, оптимально устранить которую может только сам законодатель.

Примером такого рода юридической ошибки можно назвать использование правовой фикции в конструкции ст. 67.1, введенной в 2014 г. в Трудовой кодекс РФ*(2). Согласно указанной норме работодатель вправе не признать трудовыми отношения с лицом, фактически допущенным к работе не уполномоченным на это представителем работодателя. Поясним, почему использование фикции в конструкции ст. 67.1 ТК РФ, на наш взгляд, ошибочно. Для этого следует в общих чертах описать природу юридической фикции и определить основные ее функции в рамках трудового права.

Легальная фикция в современной юридической литературе чаще всего определяется как прием юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение (отношение или состояние), признаваемое существующим и обладающее императивностью*(3). Фикция формируется в результате такого приема мышления, как абстрагирование, в ее основе лежит идеализация, а не индукция как в случае с правовой презумпцией, которая является итогом обобщения, "усреднения" опыта.

Такое качество, как отрицание вероятности какого-либо явления, состояния, факта, составляющее сущность фикции, оказалось востребованным в юриспруденции вообще и в правотворчестве в частности. Однако условность фикции не может быть абсолютной. Та или иная правовая фикция не может выпадать из сферы влияния правовых принципов, идеалов, установок. Правовая норма, содержащая фикцию, должна быть согласована с другими нормами, не должна противоречить существующим правовым принципам (как общеправовым, так и отраслевым). Условность фикции вписывается в контекст действующей правовой системы и обусловливается общими тенденциями правового и общественного развития.

Внимательное изучение фикции как приема юридической техники позволяет сделать ряд выводов.

Во-первых, в основе природы фикции лежит идеализация. Фикция не является результатом обобщения, с ее помощью моделируется условный объект или отношение. Задачей правовой фикции как конкретной разновидности идеализации является "отбрасывание" тех ситуаций, которые на самом деле могут произойти и зачастую происходят в действительности.

Во-вторых, правовая фикция условно произвольна. Она формируется нормодателем произвольно в отличие от правовой аксиомы или презумпции, которые имеют в основе своего закрепления определенные основания, но произвольность фикции условна, поскольку само применение фикции обусловливается целесообразностью, необходимостью урегулировать отношения именно подобным образом. Поэтому фикция, как правило, категорична и неопровержима.

В-третьих, неопределенность, неизбежно возникающая в правовом поле по разным причинам, является основным побудительным фактором использования фикции. Условная конструкция фикции заполняет определенную нишу в правовом поле, выступает в виде недостающего звена, факта или состояния.

В-четвертых, правовая фикция формальна. Она является одним из средств формализации нормативного материала. Фикция за счет своей лаконичности и категоричности существенно упрощает структуру фактического состава. В этой заманчивости фикции кроется и немалая ее опасность - мы согласны с В.Б. Исаковым в том, что применение фикции должно быть обдуманным и поэтому ограниченным*(4).

В-пятых, правовая фикция, категорически что-либо утверждая или отрицая, проявляет себя всегда очевидно. Для правовых фикций как средств юридической техники не характерна скрытость или подразумеваемость*(5).

Особая правовая природа легальных фикций позволяет выделить некоторые их наиболее существенные функции, определяющие как роль фикций в регулировании общественных отношений в целом, так и их значение в правовом регулировании труда. В каждой из общих функций правовых норм - регулятивной и охранительной - легальная фикция приобретает свою специфику. В рамках регулятивной функции использование правовой фикции позволяет при помощи идеализации моделировать условный объект или отношение, императивно и неопровержимо что-либо утверждающее или отрицающее. Такая категоричность, как уже отмечалось выше, позволяет правовой фикции преодолевать неопределенность в правовом регулировании, выполняя функцию недостающего юридического факта*(6). Однако не всякую правовую неопределенность можно преодолеть при помощи фикции.

Ее использование в трудовом праве должно быть ограничено и оправдано целями и задачами трудового законодательства, определенными в ст. 1 ТК РФ. Так, юридические фикции должны использоваться в нормах Кодекса исключительно в целях создания необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, защиты прав и интересов работников и работодателей. При этом законодатель должен неукоснительно соблюдать баланс интересов субъектов трудовых отношений, учитывая особенности фактического положения сторон трудового договора.

В рамках охранительной функции трудоправовые фикции играют роль юридических санкций, установленных в отношении недисциплинированных участников трудовых отношений (чаще всего работодателя). Фикция за счет невозможности своего опровержения оказывает дисциплинирующее воздействие. Оспаривание в суде юридических событий, действий или состояний, возникших в результате применения правовой нормы, содержащей фикцию, законодателем не предусмотрено. Таким образом, фикция выступает как средство процессуальной экономии.

Например, охранительную функцию осуществляет трудоправовая юридическая фикция, выраженная в следующем тезисе: "Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя" (ст. 67 ТК РФ). Юридическая фикция, отбрасывая реальную ситуацию - отсутствие письменного трудового договора, утверждает тот факт, что трудовой договор считается заключенным с определенного момента, а именно - с момента фактического допущения работника к работе. Доводы работодателя в отношении того, что работник не настаивал на заключении письменного трудового договора, в данном случае не имеют никакого юридического значения: согласно закону работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

В этой ситуации применение юридической фикции оправдано и позволяет гармонизировать трудовые отношения, дополнив их недостающими формальными элементами, тем самым обеспечив защиту прав и законных интересов более слабой стороны трудовых отношений - работника. Недобросовестный работодатель, не исполнивший в установленный законом срок обязанность по заключению письменного трудового договора, при применении к нему мер юридической ответственности за нарушение трудового законодательства в этом случае лишается юридической возможности ссылаться на тот факт, что работник сам согласился трудиться без оформленного надлежащим образом трудового договора. Как видим, использование фикции в этой ситуации позволило наиболее оптимально и эффективно решить задачу обеспечения баланса интересов сторон трудовых отношений. Фикция здесь выступает и как средство упрощения юридического состава, и как дисциплинирующая функция и функция процессуальной экономии.

То же самое, к сожалению, нельзя сказать об использовании фикции в составе ст. 67.1 ТК РФ, согласно которой работодатель вправе не признать трудовыми отношения с лицом, фактически допущенным к работе не уполномоченным на это представителем работодателя. В рассматриваемой правовой норме устанавливается новое правило, которое из предшествующей фикции, закрепленной в ст. 67 ТК РФ, делает исключение, причем с применением такого же приема - фикции.

Интересными, на наш взгляд, являются следующие моменты. Во-первых, содержащаяся в ст. 67.1 ТК РФ фикция суть отрицание фикции предшествующей статьи, противопоставлена предшествующей норме, является исключением из правила, установленного также с помощью юридической фикции. Во-вторых, фикция ст. 67 ТК РФ направлена на создание общего правила, условием ее реализации помимо фактического допуска к работе является допуск работодателем и его надлежащим уполномоченным на это представителем. Если же последнее правило не соблюдено, то фикция ст. 67.1 ТК РФ создает лишь вероятность непризнания отношений трудовыми работодателем, ставя вопрос своей реализации в зависимость от воли работодателя. Будет ли реализована правовая возможность, установленная ст. 67.1 ТК РФ, зависит от желания работодателя признавать или не признавать последствия действий своего представителя, не уполномоченного на фактическое допущение работников к работе.

Более детальный анализ норм ст. 67.1 ТК РФ позволяет сделать как минимум три вывода:

1) ее правовые нормы противоречат отдельным принципам трудового права и сложившейся практике правоприменения;

2) правовые нормы противоречат другим нормам ТК РФ;

3) вместо одной правовой неопределенности формируются еще несколько новых, не обеспечивая надлежащие механизмы реализации.

Поясним эти выводы.

Возможность непризнания трудового отношения, когда работа уже выполнялась, противоречит таким доктринальным принципам, как устойчивость трудовых отношений, справедливые условия труда, равенство прав и возможностей работников. Возможность отказа от признания трудовых отношений возникшими порождает условия для злоупотреблений со стороны работодателя.

В первую очередь неясность формулировки "не уполномоченный на это представитель работодателя" не дает возможности судить, о каком полномочии идет речь. О полномочии осуществлять фактический допуск к работе или заключать трудовой договор? Требуют разъяснения и вопросы о том, где должно найти свое закрепление такое полномочие и каким образом должно быть обеспечено право потенциального работника ознакомиться с соответствующим полномочием конкретного должностного лица работодателя. Неясность правовой нормы лишает работника права на реальную правовую защиту прежде всего потому, что работник вряд ли сможет доказать, что на момент осуществления фактического допущения его к работе он был ознакомлен с документом, содержащим соответствующее полномочие. Особенно это актуально в тех случаях, когда работодатель отрицает наличие такого полномочия в момент принятия решения и в дальнейшем при рассмотрении возникшего спора. Вопросы о передаче указанного полномочия, способах его регламентации и объективации, а также о порядке ознакомления работника с соответствующими документами работодателя могут найти отражение в локальных нормативных актах организации. Однако в связи с этим следует отметить, что трудовое законодательство, нормативно не устанавливая правила наделения представителя работодателя определенными полномочиями, не обязывает и работодателя регулировать эти вопросы.

Следует отметить также отдельные противоречия между нормами ст. 67.1 и другими статьями ТК РФ. Например, ч. 2 ст. 15 ТК РФ запрещает заключать гражданско-правовые договоры, фактически регулирующие трудовые отношения. Если согласно ст. 67.1 ТК РФ работодатель не признает трудовым отношение с лицом, фактически допущенным к работе неуполномоченным представителем работодателя, то для оплаты выполненной работы при осуществлении трудовой функции он должен будет предложить несостоявшемуся работнику заключить гражданско-правовой договор. Другой путь для выполнения обязанности по оплате труда в данном случае - оплата вознаграждения в соответствии с приказом работодателя - не позволит отнести эту выплату к затратам, формирующим себестоимость продукции. Кроме того, такая выплата может быть оценена как произведенная без договорного или законного основания, что, в свою очередь, может рассматриваться как нарушение финансовой дисциплины. В данном случае правовая фикция не только не выполняет свою основную функцию - преодоление правовой неопределенности, но и множит неопределенность. Такая фикция несет в себе отрицательный регулятивный потенциал и оказывает антидисциплинирующее воздействие на недобросовестных участников трудовых отношений, о чем свидетельствует еще один существенный дефект содержащей ее правовой нормы. А именно - в ст. 67.1 ТК РФ не установлен срок, в течение которого возможна работа допущенного не уполномоченным лицом работника до того момента, как работодателю станет известно о такой ситуации и он сможет принять решение о непризнании отношений трудовыми.

На практике вполне возможна ситуация, когда работа фактически осуществляется лицом без письменного оформления трудовых отношений на протяжении достаточно продолжительного времени. Предположим, работник без письменного трудового договора отработал несколько месяцев, а затем, когда он начал настаивать на письменном оформлении трудовых отношений, работодатель отказался признать отношения трудовыми, ссылаясь на допуск его к работе не уполномоченным на то лицом. Конструкция правовой нормы ст. 67.1 ТК РФ предусматривает только одно правовое последствие для такого работника - работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу). Допустим, гражданин тем не менее настаивает на включении отработанного периода в страховой стаж. Поскольку отношения не признаны трудовыми, остаются открытыми вопросы о том, на каких правовых основаниях отработанное время будет включено в страховой стаж и будут производиться соответствующие отчисления во внебюджетные фонды.

Таким образом, фикция, содержащаяся в рассматриваемой правовой норме, позволяет более сильной стороне - работодателю получить максимум защиты и освободиться от всякой правовой и социальной ответственности, в том числе от ответственности за неудовлетворительную организацию процессов управления персоналом, а работник при этом остается вообще без какой-либо возможности правовой защиты. Правовая фикция в данном случае не только не выполняет присущую ей функцию дисциплинирующего воздействия в отношении недобросовестного участника трудовых отношений, но и создает повод для безнаказанного злоупотребления правом со стороны работодателя.

Из изложенного выше следует вывод: ст. 67.1 ТК РФ в действующей редакции нарушает баланс интересов сторон трудового договора, а также принцип обеспечения прав работника как наименее защищенной стороны, поскольку препятствует действенной защите его прав от возможных злоупотреблений работодателя. Контрольная функция за надлежащими полномочиями представителя работодателя не может быть переложена на работника ввиду его зависимости от работодателя, несамостоятельности его труда и отсутствия здоровой альтернативы на рынке труда, отягощенного безработицей и общим низким уровнем правовой культуры и правосознания. Кроме того, применение на практике ст. 67.1 ТК РФ может привести и к нарушению презумпции осведомленности работодателя и его уполномоченных должностных лиц, выработанной судебной практикой по делам об административных правонарушениях*(7).

В связи с этим можно констатировать, что в данном случае речь идет о существенной недоработке законодателем юридической конструкции нормы ст. 67.1 ТК РФ. Правовая норма, изложенная в такой редакции, на наш взгляд, должна быть существенно скорректирована по следующим направлениям.

Во-первых, в статье должны содержаться указания на способ закрепления полномочий по заключению трудового договора у уполномоченного лица (например, на основании доверенности), при этом уполномоченное лицо необходимо обязать в случае фактического допуска работника к работе предъявлять последнему копию документа, в котором закреплены такие полномочия.

Во-вторых, в правовых положениях статьи следует указать, что оплата за выполненную работу, если отношения не были признаны работодателем трудовыми, тем не менее осуществляется по нормам и правилам трудового законодательства. Сегодня это следует из складывающейся судебной практики по делам, связанным с отказом в признании отношений трудовыми, когда суд, принимая решение о непризнании трудовых отношений возникшими, удовлетворяет требования по выплате задолженности за выполненную работу по правилам трудового законодательства, включая повышенную оплату фактически выполненных сверхурочных работ*(8). Таким образом, в ст. 67.1 ТК РФ следует включить норму о том, что размер вознаграждения в этом случае определяется соглашением сторон или судом.

В-третьих, в норме закона должен быть определен срок, в течение которого возможна работа допущенного неуполномоченным лицом до того момента, как работодателю станет известно о такой ситуации и он сможет принять решение о непризнании отношений трудовыми. Очевидно, такой срок должен быть разумным и достаточно коротким, скажем не более двух недель (до момента выплаты заработной платы за отработанные полмесяца). В случае пропуска этого срока работодатель лишается возможности не признать отношения трудовыми, поскольку есть все основания предполагать, что ему было известно о том, что некто работает у него в организации без надлежащим образом оформленного трудового договора, но он (работодатель) не предпринял никаких предписанных законом в этом случае действий.

В-четвертых, из статьи следует исключить упоминание о материальной ответственности неуполномоченного лица, поскольку в данном конкретном случае оснований для наступления материальной ответственности не возникает. Согласно ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб, под которым понимается в том числе необходимость для работодателя произвести затраты, связанные с возмещением ущерба, причиненного работником третьим лицам. В данном случае ущерба, очевидно, не было - работодатель оплачивает фактически отработанное время или выполненную работу лицу, которому было отказано в заключении трудового договора. Следовательно, действующая редакция ст. 67.1 ТК РФ содержит еще одну дополнительную фикцию, с помощью которой моделируется искусственная ситуация - возможность привлечения неуполномоченного лица к материальной ответственности в отсутствие главного основания такой ответственности - прямого действительного ущерба. В данном случае материальная ответственность налагается исключительно в дисциплинарных целях и носит штрафной характер, что противоречит природе материальной ответственности в трудовом праве.

Таким образом, дальнейшее усовершенствование норм ст. 67.1 ТК РФ необходимо для устранения выявленных недостатков, предотвращения возможных трудовых споров и максимальной гармонизации интересов работников и работодателей на этапе возникновения и оформления трудовых отношений.

Библиографический список

Булаевский Б.А. Функции правовых презумпций // Журнал российского права. 2011. N 3.

Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. N 1.

Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905.

Исаев И.А. Юридическая фикция как форма заполнения правовых пробелов // История государства и права. 2011. N 22.

Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980.

Курсова О.А. Фикции в российском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006.

Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998.

Чуфаров В.Ю. Нетипичные правовые предписания в трудовом праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Булаевский Б.А. Функции правовых презумпций // Журнал российского права. 2011. N 3. С. 33.

*(2) См. Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ.

*(3) См.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 28.

*(4) См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 91.

*(5) См., например: Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. N 1. С. 35-36; Исаев И.А. Юридическая фикция как форма заполнения правовых пробелов // История государства и права. 2011. N 22. С. 2-4; Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 515-519; Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 68; Чуфаров В.Ю. Нетипичные правовые предписания в трудовом праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.

*(6) Подробнее см.: Курсова О.А. Фикции в российском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.

*(7) См., например, Обзор судебной практики Арбитражного суда Ростовской области за 2008 г., постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 января 2014 г. по делу N А33-7632/2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2014 г. N 09АП-10080/2014, дело N А40-174529/13.

*(8) См. решение Ленинского районного суда г. Перми N 2-5474/2013 М-4656/2013 2-605/2014 от 17 марта 2014 г.