Корпоративный договор (В.В. Долинская, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2016 г.)

Корпоративный договор

В.В. Долинская,

доктор юридических наук, профессор,

профессор кафедры гражданского права

Московского государственного юридического университета

им. О.Е. Кутафина (МГЮА),

член Научно-консультативного совета

при Верховном Суде Российской Федерации

Журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2016 г., с. 10-19.

В период современной реформы гражданского законодательства одним из первых принципиально новых договоров выступил корпоративный договор (ст. 67.2 ГК).

Это обусловлено тем, что:

первоначально поименованные таким образом отношения были урегулированы специальным законодательством - о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц (далее - ЮЛ) - и затем заимствованы ГК, который в свою очередь повлиял на изменение специального законодательства;

этот договор опосредует такую новеллу ГК, как корпоративные отношения*(1) (ст. 2 ГК), являющиеся разновидностью организационно-имущественных, статутных отношений;

нормы об этом договоре расположены в гл. 4 ГК "Юридические лица", что свидетельствует о превалировании содержания - корпоративные отношения - над формой - договорной.

Мы писали ранее о его предшественниках: акционерном соглашении*(2) и соглашении об управлении хозяйственным партнерством (далее - ХП)*(3), что послужило основой для ряда публикаций других авторов (например, Е.В. Артамкина, Е.В. Богданов, С.В. Потапенко, Н.Г. Фроловский)*(4). Обратимся еще раз к этой теме на несколько ином уровне с позиций общей нормы ГК.

Первая проблема касается терминологии или, шире, понятийного аппарата.

Статья 67.2 ГК (введена Федеральным законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ) называется "Корпоративный договор", ст. 32.1 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(5) (далее - ФЗ "Об АО") - "Акционерное соглашение" (введена ФЗ от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ). В п. 3 ст. 8 ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(6) (далее - ФЗ об ООО) "Права участников общества" (введена ФЗ от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ) речь идет о договоре об осуществлении прав участников общества. Статья 6 ФЗ от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах"*(7) (далее - ФЗ о ХП) поименована "Соглашение об управлении партнерством". Имеет ли значение это разночтение?

В законодательстве понятия "договор" и "соглашение", как правило, используются в качестве синонимов. При этом закон, на наш взгляд, допускает логическую ошибку "idem per idem" ("то же посредством того же", "порочный круг), при которой в определение или в доказательство латентно вводится сам доказываемый тезис или определяемое понятие (например, в п. 1 ст. 420 ГК "Договором признается соглашение...", в п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО "Акционерным соглашением признается договор...").

Словари менее категоричны: если договор и определяется как соглашение, то соглашение чаще раскрывается через характер действия ("согласовывать") и иногда в конце добавляется термином из синонимичного ряда ("договор").

Однако ГК использует термин "соглашение" и за пределами общих положений о договоре, а также норм о модельных договорах (например, ст. 309.1 "Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику"). Кроме того, вызывает интерес формулировка п. 10 ст. 67.2 ГК: "Правила о корпоративном договоре соответственно применяются к соглашению о создании хозяйственного общества, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений сторон такого соглашения". В пп. 2 п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО говорится: "По соглашению сторон такого договора...". В ст. 6 ФЗ о ХП термин "договор" вообще не используется.

Возникает ощущение, что понятие "соглашение" шире, чем понятие "договор". Но законодательство не позволяет убедительно обосновать это утверждение, а в доктринальных исследованиях этому вопросу уделяется мало внимания.

В силу функций ГК и специфики формулировок ст. 67.2 ГК, которая только два раза отсылает к специальному законодательству и использует в основном императивные нормы, Кодекс предлагает нам родовое понятие, используя при этом более узкий по значению термин ("договор"). Об этом также свидетельствуют положения п. 4.1.11 Концепции развития гражданского законодательства РФ и текст сноски к нему: "Представляется целесообразным установить в ГК общие правила о возможности заключения участниками хозяйственных обществ взаимных соглашений, известных многим зарубежным правопорядкам в качестве "соглашений акционеров". Кроме того, действует неоднократно примененное Конституционным Судом РФ правило юридической логики "Lex posterior derogat priori" - "позднейшим законом отменяется более ранний". Таким образом, нормы специального законодательства должны подчиняться нормам кодифицированного акта.

Однако далее как родовое понятие мы будем использовать "корпоративное соглашение".

Смещаем внимание от существительного к прилагательному и выявляем следующее несоответствие: из всего богатства организационно-правовых форм корпораций ст. 67.2 ГК выбрала только хозяйственные общества (п. 1), т.е. ограничила корпоративные соглашения соглашениями участников двух организационно-правовых форм, которые и ранее были закреплены в специальном законодательстве. Несмотря на критику состава корпораций в действующей редакции ГК, представляется соответствующим гражданско-правовым принципам равенства и свободы договора распространить нормы ст. 67.2 ГК на все корпорации.

К сожалению, закон не дает четкой характеристики корпоративных соглашений.

Интересно определение Ф. Фукуямы: корпоративные соглашения - это соглашения об ограничении уровня конкуренции. Когда возникают группы, между ними начинается конкуренция, способствуя достижению более высокого уровня кооперации внутри самих групп; "человеческие существа сотрудничают, чтобы конкурировать"*(8). Мы указывали на их функцию - осуществление прав участников корпораций.

Известный дореволюционный ученый П.П. Цитович, говоря о частном случае, отмечал: "Права акционера двоякого рода: одни принадлежат ему в одиночку без всякого отношения с другими акционерами, другие принадлежат лишь в совокупности с другими акционерами: права первого рода могут быть осуществлены каждым акционером независимо от воли других акционеров, права второго рода могут быть осуществлены только вместе с другими"*(9).

Единолично или в индивидуальном порядке могут осуществляться как имущественные права, так и права в сфере управления: например, право собственности на акцию; обязательственные права участников корпорации по отношению к ней; право участия в общем собрании акционеров (далее - ОСА); право голоса на ОСА; право требовать у держателя реестра выписку из реестра, подтверждающую права на акции, и др. Ряд прав может осуществляться как единолично, так и коллективно (в зависимости от количества любых акций или голосующих акций).

Об этом же говорят п. 1 ст. 67.2 ГК ("согласованно осуществлять. действия") и ч. 1 п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО, п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО ("осуществлять согласованно ... действия").

Проблема заключается в неопределенной природе корпоративных (членских) прав (ст. 65.2 ГК), о чем мы также неоднократно писали. Кроме того, не совпадают понятия "корпоративные права" (п. 1 ст. 67.2 ГК) и "права, удостоверенные акциями", "права на акции" (п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО). Формулировка п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО "права участников" максимально приближена к смыслу нормы ГК.

В российском праве к существенным условиям договора всегда относится условие о предмете.

Помимо самого общего определения в ГК - осуществление корпоративных (членских) прав - и примеров как из сферы отношений организационно-имущественных, корпоративных, в сфере управления, так и из сферы имущественных отношений в результате сравнительного анализа ГК, ФЗ об АО и ФЗ об ООО мы делаем выводы:

предметом соглашения могут быть как действия, так и бездействие (п. 1 ст. 67.2 ГК, п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО, п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО);

действие (бездействие) может быть направлено, иметь свои адресатом как саму корпорацию и других ее участников (например, "голосовать определенным образом на общем собрании участников общества" - п. 1 ст. 67.2 ГК), так и третьих лиц (например, вопрос о сделках с долями в уставном капитале корпорации).

Отметим еще четыре интересных момента.

Часть 1 п. 2 ст. 67.2 ГК признает недействительными в форме ничтожности условия корпоративного соглашения об обязании его участников "определять структуру органов общества и их компетенцию". Это соответствует пп. 2 п. 1 ст. 53: "Порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом", но приходит в некоторое противоречие с пп. 3 п. 2 ст. 67.2 ГК.

Подпункт 1 п. 2 ст. 67.2 ГК восприняла недостаток декларативной нормы п. 2 ст. 32.1 ФЗ об АО. Закон по-прежнему не запрещает обязательства голосовать в соответствии с указаниями члена органа управления, например, представителя группы миноритариев или, наоборот, мажоритарного акционера, к которому по определенным причинам примкнули миноритарии. Главное при этом - регулярно при переизбрании соответствующих органов управления и их членов переоформлять соглашения.

Пункт 7 ст. 32.1 ФЗ об АО добавляет в предмет соглашения еще два момента: "Акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств". Ни то, ни другое условие не присутствует ни в ГК, ни в ФЗ об ООО.

Из ст. 32.1 ФЗ об АО исключен п. 3 о количестве акций, в отношении которых должно быть заключено акционерное соглашение. Но в отсутствие общих норм в ГК и аналогичных норм в ФЗ об ООО остро встают два вопроса:

1) о возможности заключения разных корпоративных соглашений одним и тем же лицом в отношении разных частей своих корпоративных прав, в том числе выраженных в ценных бумагах;

2) о возможности заключения корпоративных соглашений как в отношении "реального товара", т.е. принадлежащих лицу прав, так и в отношении "товара, который будет приобретен или создан в будущем", т.е. в отношении корпоративных прав, которые будут приобретены в будущем.

В первом случае мы должны решить, носят ли отношения между участниками корпоративного соглашения исключительный характер. Речь идет не о том, что участник корпорации не может вступить в аналогичные отношения с другим участником корпорации, а о предупреждении недобросовестного поведения, когда по одному и тому же предмету (например, порядок голосования при формировании органа управления) заключаются разные соглашения с разными контрагентами. При распределении акций, долей, осуществление прав по которым согласуется, было бы возможно создание не только конфликтных, но и тупиковых ситуаций (например, равенство голосов).

Применительно ко второму случаю в конфликт вступают разные нормы ГК общего характера. В пользу распространения условий корпоративного соглашения (если иное им не предусмотрено) и на корпоративные права стороны, которые будут приобретены после заключения такого соглашения, говорят существование сделок с отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК) и предварительных договоров (ст. 429 ГК), а также противодействие недобросовестному поведению, когда сторона соглашения распоряжается иным образом, чем это предусмотрено в договоре, вновь приобретенными корпоративными правами. Контраргументом выступает неопределенность предмета договора (количество и вид корпоративных прав, например, категории акций, предоставляемые ими права, в первую очередь число голосов).

Сохраняется некоторая неопределенность с субъектным составом корпоративного соглашения.

Пункт 1 ст. 67.2 ГК в качестве сторон называет участников хозяйственного общества или некоторых из них.

Термины "акционерное соглашение" (название ст. 32.1 ФЗ об АО) и "соглашение акционеров" неравнозначны.

В законопроекте "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации" и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части урегулирования акционерных соглашений)", разработанном еще в 2007 г.*(10), инвесторы не исключались из состава участников соглашения. Лицо может изъявить желание приобрести акции определенного АО. Мажоритарные акционеры готовы помочь будущему партнеру приобрести определенное число акций, но при условии заключения особого соглашения*(11).

В английской правоприменительной практике большое распространение получило положение, при котором сама компания становится стороной акционерного соглашения по одной или нескольким из следующих причин:

1) связывание компании обязательствами из соглашения, которые в противном случае были бы включены в устав компании (пример - ограничение на займы и возмещение директорам), но которые акционеры предпочитают закрепить в акционерном соглашении. В частности, это может применяться к ситуации, когда не все акционеры являются участниками соглашения; остальные стороны соглашения акционеров в таком случае смогут полагаться на договорные обязательства, данные компанией;

2) наложение на компанию обязательства по признанию и принудительному исполнению прав акционера-бенефициара в отношении акций или исполнению соглашения акционеров о голосовании определенным образом;

3) обязывание директоров компании (косвенно) исполнять соглашения при осуществлении предоставленных им полномочий. Это будет иметь значение в случае с директором, не являющимся акционером;

4) требование от компании взять на себя обязательства по осуществлению надлежащего контроля над ее дочерними предприятиями*(12).

В то же время соглашения между акционером и компанией часто используются для установления каких-либо дополнительных обязанностей в отношении акционеров. Включение подобных обязанностей в устав компании может быть прямо запрещено законом*(13).

В законопроекте в п. 2 будущей статьи особо подчеркивалось, что общество, в отношении акций которого заключено акционерное соглашение, не может быть стороной этого соглашения, однако в принятой редакции эта норма отсутствует.

Учитывая постоянную смену владельцев акций, разработчики законопроекта предусматривали, что переход прав на акции не влечет перехода к приобретателю акций прав и обязанностей отчуждателя по акционерному соглашению, за исключением случаев реорганизации ЮЛ, если иное не предусмотрено соглашением приобретателя и отчуждателя акций.

При этом если правопреемником стороны акционерного соглашения становится общество, в отношении акций которого заключено соглашение, то соглашение прекращает свое действие, за исключением случая, когда этим соглашением предусмотрено, что оно прекращает действие только в отношении общества и сохраняет действие в отношении остальных его сторон.

В действующей редакции этот вопрос не урегулирован.

Закон дает нам примеры, когда с переходом прав на акции к АО не переходят все права акционера (например, право голоса на ОСА, право на дивиденд). В общегражданском законодательстве есть примеры договоров, права и обязанности по которым переходят к правопреемникам, и договоров личного или исключительного характера, не предусматривающих правопреемства. По какому пути пойдет правоприменительная практика, пока не ясно.

Статья 32.1 ФЗ об АО говорит о сторонах акционерного соглашения и о лицах. Представляется, что с учетом предмета договора ими могут быть АО, акционер, номинальный держатель, доверительный управляющий и иные лица, обладающие возможностью распоряжаться акциями и (или) правами, удостоверенными акциями. Автор на практике сталкивался с заключенным в обеспечение исполнения другого обязательства договором, по условиям которого (обеспечивающего) среди прочего не только ограничивались имущественные права должника-акционера (распоряжение акциями, пользование и распоряжение дивидендами), но и кредитору на определенный срок фактически передавались права в сфере управления (явка на ОСА только с представителем кредиторов, голосование только по указанию кредитора и т.п.).

Корпоративное соглашение является консенсуальным ("участники обязуются" - п. 1 ст. 67.2 ГК, "по акционерному соглашению его стороны обязуются" - п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО, "учредители (участники) общества ... обязуются" - п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО).

В отсутствие какого-либо упоминания в законе о возмездности или безвозмездности корпоративного соглашения должна применяться норма п. 3 ст. 423 ГК: "Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное". Только следует помнить, что возмездность означает встречное удовлетворение, а не исключительно передачу денежных средств.

В ГК содержится пробел относительно срока корпоративного соглашения.

Пунктом 5 ст. 32.1 ФЗ об АО для определенных лиц ("лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям публичного общества, ... если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества") устанавливается обязанность уведомить АО о заключенном соглашении, в том числе о его сроке. Представляется целесообразным распространить по аналогии норму о срочном характере корпоративного соглашения на все его виды.

Общее и специальное законодательство единообразно решает вопрос о форме и порядке заключения корпоративного соглашения (п. 3 ст. 67.2 ГК, пп. 2 п. 1 ст. 32.1 ФЗ об АО, пп. 1 п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО): из всего многообразия форм выбрана простая письменная, заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Представляется, что это обусловлено необходимостью письменных доказательств в случае спора, а также коллективным, многосторонним характером (обмен документами между тремя и более лицами затруднителен).

Заключение корпоративного соглашения влечет за собой возникновение связанных с ним информационных обязанностей участников, а именно обязанность уведомить корпорацию о факте заключения соглашения (п. 4 ст. 67.2 ГК, п. 4.1 ст. 32.1 ФЗ об АО, ч. 2 ст. 8 ФЗ об ООО) под угрозой возмещения убытков другим участникам корпорации, не являющимся сторонами корпоративного соглашения.

По своей правовой природе такое уведомление является, на наш взгляд, юридически значимым сообщением (ст. 165.1 ГК)*(14).

Правовые последствия нарушения нормы закона соответствуют сложившейся в последнее десятилетие тенденции отхода от недействительности сделок в форме ничтожности к иным, в первую очередь экономическим последствиям под лозунгом стабильности гражданского оборота. Возникает вопрос о составе убытков в свете ст. 15 ГК применительно к данному правонарушению.

В специальном законодательстве установлен срок для уведомления - "не позднее 15 дней со дня его заключения" (п. 4.1 ст. 32.1 ФЗ об АО, ч. 2 ст. 8 ФЗ об ООО). Но в силу роли ГК и в свете нашего предложения о распространении норм ст. 67.2 ГК на все корпорации представляется целесообразным дополнить положением о сроке эту статью общего характера.

Также в специальном законодательстве предусмотрена альтернатива в отношении персонификации обязанных лиц - уведомление осуществляют либо все участники корпоративного договора, либо - по их соглашению - один из участников. Это соответствует нормам о документах ЮЛ и отношениях с органами государственной регистрации, а также нормам о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Интересен вопрос о содержании уведомления. Представляется, что "факт заключения" надо трактовать широко, а именно: непосредственно факт заключения, дата заключения (для удостоверения в том, что 15-дневный срок на уведомление соблюден) и стороны соглашения как персонифицирующая характеристика и как перечень лиц, исключаемых из числа тех, кто может в случае нарушения участниками норм закона требовать возмещения убытков.

Информационные отношения не ограничиваются уведомлением корпорации, а включают в себя также раскрытие информации о заключенном договоре в пределах, в порядке и на условиях, которые предусмотрены ФЗ "Об АО". При этом для публичного АО такая обязанность установлена императивной нормой, а для непубличного АО презюмируется конфиденциальность информации, но эта презумпция может быть опровергнута законом (пп. 2 п. 4 ст. 67.2 ГК)*(15).

Пункты 5 и 6 ст. 32.1 ФЗ об АО предусматривают обязанность предоставления информации о соглашении под угрозой ограничения числа голосов в распоряжении лица, не исполнившего предписание закона. Но установлены ограничения по субъектному составу:

обязанное лицо - "приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям публичного общества, ... если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям публичного общества" (п. 5 ст. 32.1 ФЗ об АО);

получатель информации - АО. В свою очередь публичное общество раскрывает информацию, содержащуюся в уведомлениях, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (п. 5.1 ст. 32.1 ФЗ об АО).

Ограничен и объем информации, доводимой до АО. В уведомлении согласно п. 5 ст. 32.1 ФЗ об АО должны содержаться сведения о:

"полном фирменном наименовании публичного общества;

своем имени или наименовании;

дате заключения и дате вступления в силу акционерного соглашения, или о датах принятия решений о внесении изменений в акционерное соглашение и о датах вступления в силу соответствующих изменений, или о дате прекращения действия акционерного соглашения; сроке действия акционерного соглашения;

количестве акций, принадлежащих лицам, заключившим акционерное соглашение, на дату его заключения;

количестве обыкновенных акций общества, которые данному лицу предоставляют возможность распоряжаться голосами на общем собрании акционеров, на дату возникновения обязанности направить такое уведомление;

дате возникновения обязанности направить такое уведомление".

Срок для направления уведомления установлен в пять дней с момента возникновения соответствующей обязанности (п. 5 ст. 32.1 ФЗ об АО).

Пункт 8 ст. 67.2 ГК устанавливает презумпцию того, что прекращение права одной из сторон корпоративного соглашения на долю в уставном капитале корпорации не влечет прекращения действия соглашения в отношении остальных его сторон (презумпция может быть опровергнута соглашением). Аналогичная встречается применительно к участникам общей собственности. Но для нас более значим корпоративный характер отношений. В развитых корпорациях выбытие одного из участников не влечет за собой прекращение ЮЛ.

Несколько аспектов имеет вопрос о юридической силе корпоративных соглашений.

Согласно п. 5 ст. 67.2 ГК, корпоративное соглашение не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (ст. 308 ГК). Значит ли это, что оно может создавать права для третьих лиц (конструкция договора в пользу третьего лица - ст. 430 ГК)?

Согласно п. 4 ст. 32.1 ФЗ об АО "акционерное соглашение является обязательным только для его сторон". В ФЗ об ООО специальной нормы по этому вопросу нет.

Для придания корпоративным соглашениям юридической силы в отношении третьих лиц рекомендуется созыв внеочередного общего собрания участников корпорации и внесение основных положений соглашения в качестве изменений и дополнений в устав, их оформление в качестве локального правового акта или закрепление в рамках решения общего собрания.

Формальным основанием может служить, например, п. 3 ст. 11 ФЗ об АО, согласно которому, помимо обязательных положений, устав акционерного общества может содержать и другие положения, не противоречащие самому акционерному закону и другим федеральным законам.

Приведенные выше нормы означают, что нарушение соглашения, по общему правилу, не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (например, решения общего собрания участников корпорации, принятого в нарушение установленного корпоративным соглашением порядка голосования), сделок, заключенных обществом или любой из сторон соглашения (например, сделки по отчуждению акций в нарушение установленного корпоративным соглашением запрета на их продажу третьему лицу).

В общегражданском и специальном законодательстве предусмотрены исключения.

Согласно п. 6 ст. 67.2 ГК нарушение корпоративного соглашения может являться основанием для признания недействительным решения органа корпорации при условии, что на момент принятия этим органом соответствующего решения сторонами договора являлись все участники хозяйственного общества.

Помимо редкости такой ситуации отметим:

- форму недействительности - оспоримость ("может...");

- фигуру истца - только сторона корпоративного соглашения (т.е. вне зависимости от того, как она голосовала, например, на общем собрании участников, в том числе в случае ее недобросоветсности?) и

- отсутствие автоматической недействительности сделок корпорации с третьими лицами, совершенных на основании такого решения, в случае признания решения органа корпорации недействительным.

Согласно пп. 3 п. 6 ст. 67.2 ГК и п. 4 ст. 32.1 ФЗ об АО сделка (договор), заключенная стороной корпоративного соглашения в нарушение этого соглашения, может быть признана судом недействительной по иску участника такого соглашения (ФЗ об АО акцентирует внимание на заинтересованности потенциального истца, т.е. в ООО участник соглашения, чьи права не нарушены, не может выступить с требованием о соблюдении соглашения) только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным соглашением. Речь опять-таки идет об оспоримости как форме недействительности и уже упоминавшейся тенденции ограничения возможности оспаривания (в данном случае - сделок) якобы в целях стабильности гражданского оборота. Хотя стабильность оборота в условиях нарушения закона и договора вызывает большие сомнения в своей правомерности.

Следующий вопрос относительно юридической силы корпоративного соглашения: могут ли его положения отклоняться от норм, содержащихся в уставе корпорации? Ответ, несмотря на кажущуюся очевидность, неоднозначен, ведь, с одной стороны, устав регулирует только отношения между корпорацией и ее участниками и никак не затрагивает отношения между участниками, а с другой стороны, есть норма, например, п. 2 ст. 11 ФЗ об АО, устанавливающая, что требования устава общества обязательны для исполнения его акционерами.

Еще больше запутывает ситуацию п. 7 ст. 67.2 ГК, гласящий, что стороны корпоративного соглашения не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава корпорации.

В продолжение темы о соотношении устава и корпоративного соглашения зададимся вопросом: если все можно урегулировать в уставе, то зачем корпоративные соглашения? Несмотря на тот факт, что устав корпорации в российском праве, несомненно, обладает более высокой юридической силой по сравнению с корпоративным соглашением, последнее имеет ряд преимуществ.

Во-первых, конфиденциальность, так как соглашение является частным документом, оформляющим отношения сторон, в котором, кроме того, могут содержаться специальные требования о конфиденциальности. Поэтому в корпоративном соглашении можно прописать такие деликатные моменты, как, например, вознаграждение директоров.

Второе преимущество корпоративного соглашения перед уставом - широкий круг обязательств. Устав накладывает обязательства на участников корпорации только в этом статусе, а соглашение может также предусматривать дополнительные обязательства этих лиц в качестве директоров, кредиторов или представителей.

Третье - порядок внесения изменений. В отличие от устава соглашение может быть изменено только по взаимному согласию сторон или предусматривать другой порядок внесения изменений.

Английская практика подсказывает еще два момента:

1) корпоративное соглашение предоставляет возможность наделять участника корпорации правами, которые, если они установлены в уставе корпорации, не обеспечиваются исковой защитой. Например, предоставление акционеру личных прав не как участнику компании, таких как право пожизненно состоять в должности директора компании или быть назначенным профессиональным советником компании;

2) в корпоративном соглашении могут быть зафиксированы конкретные аспекты, касающиеся договоренностей и различных фактов до инкорпорации компании*(16).

Судья Сэлмонд по делу Shalfoon v Valley Cooperative Dairy Co Ltd [1924] сформулировал основные различия в правовом режиме устава компании и дополнительного соглашения между компанией и ее участниками. В частности, было отмечено: "Существует два различных способа, при помощи которых обязательства могут возникать между компанией и ее акционером. В первом случае их источником выступает внутреннее регулирование, принятое компанией в установленном законом порядке и существующее в виде устава. Во втором случае источником таких обязательств служит контракт, заключенный между компанией и акционером"*(17).

Но в любом случае в английском праве корпоративные соглашения могут порождать права и обязанности и для третьих лиц без внесения соответствующих норм в устав компании. При реализации соглашения акционеров, обладающих 1/10 выпущенного капитала компании, или 200 ее участников о получении сведений о собственниках компании может возникнуть право должностных лиц Департамента торговли Великобритании на назначение инспектора для выяснения данных по правам собственности на компанию. При реализации соглашения, которое содержит оговорку piggyback, третьему лицу, желающему приобрести акции компании у мажоритарного акционера, вменяется в обязанность обеспечить, чтобы данное третье лицо сделало предложение о выкупе акций другим акционерам компании на тех же условиях. Соглашение акционеров может налагать на компанию (а значит, и ее должностных лиц) обязательство по признанию конкретных прав и обязанностей акционеров, которые в противном случае она не обязана была бы признавать. Если рассмотреть соглашения акционеров, где субъектами выступают миноритарии, разумно предположить, что их воздействие будет касаться других акционеров общества, у которых может, например, исчезнуть возможность путем принятия специальных резолюций реализовать право на внесение изменения в устав компании. Это объясняется наделением миноритарных акционеров полномочиями, исходя из акционерного соглашения о голосовании, наложить вето на внесение изменений в устав компании*(18).

За рубежом корпоративные соглашения могут фактически привести к тому, что третье лицо будет обязано присоединиться к соглашению, если оно захочет приобрести акции одного из участников соглашения. Стороны также могут предусмотреть в корпоративном соглашении наложение абсолютного запрета на отчуждение акций общества в течение оговоренного периода. Причина этого заключается в обеспечении минимального установленного периода действия в интересах компании. В частности, такая оговорка распространена среди институциональных инвесторов с целью наложить ограничения на деятельность руководителей компании. Последствие такого соглашения для третьего лица будет заключаться в невозможности реализовать его право на покупку акций компании.

Даже неформальные соглашения между участниками компании, имеющие целью внесение изменений в устав, обладают юридической силой при такой цели (см., например: прецедент Cane v Jones*(19)).

В зависимости от юридической силы, соотношения с учредительными документами компании и от возможности применения мер ответственности, юрисдикционной формы защиты страны, признающие институт корпоративных соглашений, делятся на три неравные группы:

1. Страны, в которых корпоративные соглашения зарегистрированной в этих юрисдикциях компании полностью признаются и подлежат принудительному исполнению как квазиучредительные документы.

В таких странах соглашения, не являющиеся обязательным документом для создания компании, в случае их заключения имеют силу учредительного документа, например, по вопросам компетенции органов управления соответствующей компании и процедуры принятия решений (что предполагает потенциальную возможность оспаривания принятых в нарушение соглашений решений органов управления).

2. Страны, где корпоративные соглашения, положения которых не "продублированы" в учредительных документах соответствующей компании, лишь частично подлежат принудительному исполнению.

Нарушение установленного соглашением порядка не позволяет признать недействительными решения органов управления корпорации, когда таковые были приняты, хотя и в нарушение соглашения, но в соответствии с правом страны учреждения корпорации. В то же время участник корпорации, чьи права ущемлены, может привлечь нарушившего соглашение участника к договорной ответственности, взыскав убытки и (или) неустойку, а также в ряде случаев потребовав исполнения обязательств в натуре.

Это преобладающая по числу входящих в нее государств группа. В нее входит, например, столь любимый до недавнего времени инвесторами Кипр. То есть часто отдается предпочтение правопорядку, обязывающему по отношению к инвесторам, акционерам не компанию, а других инвесторов.

3. Государства, в которых принудительное исполнение корпоративных соглашений крайне затруднено или невозможно.

На практике это проявляется в том, что соглашения между участниками корпорации, учрежденной в такой юрисдикции, будут признаваться недействительными по крайней мере в части, предусматривающей порядок реализации прав участников корпорации, отличный от установленного национальным законодательством (т.е., по сути, именно в той части, ради которой соглашение и заключалось), как противоречащие ему.

При передаче спора в международный коммерческий арбитраж третьей страны и вынесения решения о привлечении нарушившего соглашение акционера к ответственности велик риск, что в стране инкорпорации компании в принудительном исполнении такого решения будет отказано (например, в силу оговорки о противоречии публичному порядку)*(20).

С дополнением ФЗ об АО ст. 32.1, а теперь и в связи с дополнением ГК ст. 67.2 Россия из третьей группы переместилась во вторую.

Многообразие корпоративных соглашений подразумевает их классификацию.

Из текста закона просматривается возможность деления соглашений: (1) по предмету регулирования и (2) по субъектному составу.

Английское право и международная практика значительно богаче, и их опыт может быть полезен как российскому законодателю, так и правоприменителям, в первую очередь участникам корпораций. Обобщение зарубежного опыта и его соотнесение с российской правовой системой позволило выработать предлагаемую ниже классификацию*(21).

Помимо корпоративных соглашений закон выделяет смежные с ними договоры:

договор между кредиторами корпорации и иными третьими лицами, с одной стороны, и участниками корпорации, с другой стороны, с предметом договора, аналогичным предмету корпоративного соглашения (п. 9 ст. 67.2 ГК);

соглашение о создании хозяйственного общества (мы предпочли бы распространить эту норму на соглашения о создании всех корпораций, не носящие характер учредительного документа) (п. 10 ст. 67.2 ГК);

соглашение об управлении ХП.

Они являются предметом самостоятельного исследования, частично нами освещались ранее. Сейчас отметим только:

императивную норму о применении правил о корпоративном соглашении в первом случае (очевидно, о субсидиарном применении),

презумпцию их применения во втором случае, которая может быть опровергнута законом или существом отношений,

отсутствие ссылок на эти правила в третьем случае в связи с разным предметом и рядом других отличий.

По неофициальной информации, корпоративные соглашения заключаются во многих крупных корпорациях.

В условиях пробелов и противоречий в законодательстве следует особое внимание уделять п. 4 ст. 421 ГК: "Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422)".

Законодательство о корпоративных соглашениях и смежных с ними договорах явно требует совершенствования, и его направления могли бы быть предметом перспективных научных исследований.

Библиографический список

1. Долинская В.В. Акционерные соглашения: состояние, проблемы и перспективы модернизации законодательства и права // Международная научная конференция "Проблемы модернизации правовой системы современного российского общества", 30 сент. - 1 окт. 2010 г.: сб. докладов: в 2 т. Т. 1 / Сиб. федер. ун-т, Юрид. ин-т; редкол.: В.М. Шафиров (отв. ред.) [и др.]. Красноярск: Центр информации, 2011.

2. Долинская В.В. Корпоративные отношения в предмете гражданского права // Вопросы правоведения. 2015. N 5.

3. Долинская В.В. Правовая природа юридически значимых сообщений // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 6.

4. Долинская В.В. Правовые формы бизнеса: тенденции развития: Глава 11 // Экономико-правовые проблемы осуществления модернизации России: коллективная монография / под ред. Р.М. Качалова, В.Н. Овчинникова, В.В. Сорокожердьева. Краснодар, 2013.

5. Долинская В.В. Хозяйственное партнерство в современной системе юридических лиц // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 7.

6. Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление / отв. ред. В.В. Долинская; Серия: Право корпораций: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2010. § 3 гл. III.

7. Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003.

8. Молотников А.Е. Акционерные соглашения // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 10 (41).

9. Фукуяма Ф. Великий разрыв / под ред. А.В. Александровой. М., 2003.

10. Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. первый. Киев; СПб., 1891.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См. подробнее: Долинская В.В. Корпоративные отношения в предмете гражданского права // Вопросы правоведения. 2015. N 5.

*(2) См., например: Долинская В.В. Акционерные соглашения: состояние, проблемы и перспективы модернизации законодательства и права // Международная научная конференция "Проблемы модернизации правовой системы современного российского общества", 30 сент. - 1 окт. 2010 г.: сб. докладов: в 2 т. Т. 1 / Сиб. федер. ун-т, Юрид. ин-т; редкол.: В.М. Шафиров (отв. ред.) [и др.]. Красноярск: Центр информации, 2011; Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление / отв. ред. В.В. Долинская; Серия: Право корпораций: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2010. § 3 гл. III.

*(3) См., например: Долинская В.В. Правовые формы бизнеса: тенденции развития: Глава 11 // Экономико-правовые проблемы осуществления модернизации России: коллективная монография / под ред. Р.М. Качалова, В.Н. Овчинникова, В.В. Сорокожердьева. Краснодар, 2013; Она же. Хозяйственное партнерство в современной системе юридических лиц // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 7.

*(4) В то же время встречаются и оригинальные работы, например, Д.И. Степанова, В.А. Фогеля, И.С. Шиткиной, Х.-И. Шрамма.

*(5) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(6) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(7) СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. 5). Ст. 7058.

*(8) Фукуяма Ф. Великий разрыв / под ред. А.В. Александровой. М., 2003. С. 239.

*(9) Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. первый. Киев; СПб., 1891. С. 150.

*(10) www.nccg.ru.

*(11) См.: Молотников А.Е. Акционерные соглашения // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 10 (41).

*(12) См.: Graham Stedman & Janet Jones. Shareholder's Agreements. P. 58-59.

*(13) См.: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 141.

*(14) См.: Долинская В.В. Правовая природа юридически значимых сообщений // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 6.

*(15) О публичных и непубличных хозяйственных обществах см. ст. 66.3 ГК.

*(16) См.: Graham Stedman & Janet Jones. Shareholder's Agreements. P. 57-58.

*(17) Shalfoon v Valley Cooperative Dairy Co Ltd [1924] NZLR 561.

*(18) См.: Graham Stedman & Janet Jones. Shareholder's Agreements. P. 57.

*(19) См.: Graham Stedman & Janet Jones. Shareholder's Agreements. P. 68.

*(20) Статья V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция) // Вестник ВАС РФ. 1993. N 8; ст. 244 АПК РФ.

*(21) См.: Долинская В.В., Фалеев В.В. Указ. соч.