Свобода формирования условий договора о суррогатном материнстве как нетипичной договорной конструкции (С.Ю. Чашкова, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2016 г.)

Свобода формирования условий договора о суррогатном материнстве как нетипичной договорной конструкции

С.Ю. Чашкова,

кандидат юридических наук, доцент,

заведующая кафедрой международного права,

адвокатуры и нотариата

Всероссийского государственного университета

юстиции (РПА Минюста России)

Журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 2, февраль 2016 г., с. 58-64.

Исследованию договора о суррогатном материнстве сегодня посвящено большое количество работ, что обусловлено введением легальной возможности заключения такого договора между участниками одноименной вспомогательной репродуктивной технологии. В соответствии с п. 9 ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"*(1) (далее - Закон об охране здоровья граждан) суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка на основании заключенного между потенциальными родителями и суррогатной матерью договора. Однако, несмотря на упоминание в указанном законе договора, его правовая природа и возможность отнесения его к тому или иному типу или виду поименованных договоров не определены. Следует заметить, что заложниками такой ситуации правовой неопределенности являются не только участники данной вспомогательной репродуктивной технологии, но и правоприменители: нотариусы, к которым обращаются граждане с целью составления и удостоверения договора о суррогатном материнстве; судьи, которые вынуждены рассматривать споры, вытекающие из данного договора.

Отнесение договора о суррогатном материнстве к непоименованным договорам означает, что регулирование отношений, возникающих из него, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ осуществляется общими положениями об обязательствах и договорах. Новая редакция приведенной нормы прямым образом исключила возможность обращения в подобных ситуациях к правилам об отдельных видах договоров, что не исключает возможность их применения к регулируемым отношениям по аналогии. В связи с этим закономерно возникает вопрос, правила о каком договоре могут быть применены по аналогии к регулированию отношений, возникающих из договора о суррогатном материнстве. Кроме того, определение пределов применения общих положений о договоре и обязательствах также требует уяснения сущности отношений, возникающих из договора о суррогатном материнстве.

Сегодня судебная система двигается по законодательным "лабиринтам" при рассмотрении споров, возникающих из договоров о суррогатном материнстве, как по минному полю. В качестве примера можно привести определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда, которым в кассационном порядке было отменено решение суда первой инстанции, удовлетворившего требование о взыскании ущерба, причиненного неисполнением договора о суррогатном материнстве и компенсации морального вреда. Отказывая в удовлетворении данных требований, суд пришел к выводу о незаключенности договора. При этом суд, отталкиваясь от общих положений обязательственного и договорного права (ст.ст. 309, 432 ГК РФ), установив противоречия в отдельных положениях договора, квалифицировал их как несогласование сторонами существенных условий договора*(2).

В нотариальной практике договоры о суррогатном материнстве часто именуются договорами об услугах. В научной литературе также достаточно распространена позиция, основанная на квалификации отношений между суррогатной матерью и потенциальными родителями в качестве обязательств по возмездному оказанию услуг*(3). Согласиться с ней не представляется возможным, поскольку договор возмездного оказания услуг - это всегда взаимный договор.

Также в литературе существует позиция, согласно которой такой договор рассматривается как договор о предоставлении содержания*(4).

Попытаемся в рамках данной статьи с целью типизации договора о суррогатном материнстве определить, какие интересы сторон лежат в основании его заключения, какова правовая цель его заключения, а также каковы пределы усмотрения сторон при формировании ими модели поведения.

Представляется, что именно интересы сторон подлежат учету при определении правовой цели заключения договора, а соответственно, позволяют установить его правовую природу и типизировать непоименованный договор*(5).

В структуру любого субъективного права входит не только правомочие на собственное положительное действие и правомочие требовать от другой стороны исполнения корреспондирующей такому праву обязанности, но и правомочие реализовать право в принудительном порядке, в том числе через понуждение совершить обязанную сторону определенные действия (или воздержаться от них). Такая правовая конструкция субъективного права обеспечивает его исполнимость. Вместе с тем свобода договорного усмотрения позволяет сторонам договора выстраивать свои отношения наиболее удобным для них образом, не противоречащим основным началам правового регулирования. Формируя условия договора, они вправе рассчитывать на добровольное исполнение каждым из них принятых на себя обязанностей, в том числе пассивного характера. Зададимся вопросом: какие права и обязанности сторон могут быть установлены договором суррогатного материнства?

Несмотря на то, что п. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья граждан говорит о вынашивании и рождении ребенка на основании договора о суррогатном материнстве, очевидно, что сами по себе вынашивание и рождение ребенка, являясь естественными процессами, не способны подвергаться регулированию, в частности правовому. Однако вынашивание и рождение суррогатной матерью ребенка потенциальных родителей означает, что отношения, возникающие между ними, самым непосредственным образом затрагивают право суррогатной матери на физическую неприкосновенность как личное неимущественное право. Вступая в технологию суррогатного материнства, суррогатная мать тем самым реализует свое право на физическую неприкосновенность, добровольно соглашаясь на вынашивание и рождение ребенка, являющегося для нее биологически посторонним в интересах потенциальных родителей. Как указывает М.Н. Малеина, пользование и распоряжение организмом происходит через осуществление права на физическую неприкосновенность*(6).

Важным моментом в квалификации возникающих отношений является установление правового значения того обстоятельства, что суррогатная мать вынашивает ребенка, развивающегося из эмбриона, полученного из посторонних для нее половых клеток. В литературе можно встретить, на наш взгляд, достаточно "экстремальные" взгляды по этому вопросу. Так, К.Ф. Фаракшина относит эмбрион, имплантируемый суррогатной матери, к объекту договора суррогатного материнства. На этом основании автором сделан вывод о том, что правовая цель договора суррогатного материнства созвучна правовой цели договора подряда: наличие физического результата - "получение рожденного живого ребенка"*(7). Данная позиция является ярким примером смешения значения интереса, которым потенциальные родители руководствуются при вступлении в технологию суррогатного материнства, и определения правовой цели заключения договора о суррогатном материнстве, из чего складывается неверное представление о правах и обязанностях лиц, возникающих из него.

В действующем российском законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование правового режима эмбриона. Статья 2 Федерального закона от 22 декабря 1993 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека"*(8) исключает эмбрион из общего списка органов и тканей человека, на которые распространяет свое действие указанный Закон, отнеся эмбрион, наряду с яйцеклеткой, спермой, яичниками и яичками, к органам и тканям человека, имеющим отношение к процессу воспроизводства. Однако при имеющейся пробельности регулирования отношений с использованием данных репродуктивных тканей можно заключить, что после имплантации эмбриона суррогатной матери он становится частью организма женщины, а следовательно, находится в пределах реализации последней правомочий на собственную физическую неприкосновенность.

Возникновение правосубъектности физических лиц в момент рождения исключает возможность защиты права на здоровье неродившегося ребенка со стороны потенциальных родителей. Однако у потенциальных родителей, безусловно, присутствует интерес, связанный с охраной здоровья будущего ребенка. При всей его очевидности возникают проблемы, связанные с тем, каким образом в условиях договора реализовать данный интерес. На практике это находит отражение в условиях договора, направленных на ограничение прав суррогатной матери на физическую неприкосновенность. Это выражается в подробной регламентации в договоре порядка жизни матери в период проведения технологии суррогатного материнства, вплоть до того, что вводится запрет на прерывание беременности (при отсутствии к этому медицинский показаний), на ведение ею половой жизни, употребление спиртных напитков, курение, а также употребление в пищу некоторых продуктов питания и т.п.

Вместе с тем обычные представления, господствующие в обществе о заботе о своем потомстве, основаны на том, что беременная женщина проявляет повышенное внимание к состоянию своего здоровья во избежание причинения вреда вынашиваемому ею ребенку. Однако каким образом выстраивать режим своей жизни в этот период, каждая женщина решает сама; ведение ею "нездорового" образа жизни не повлечет для ее правовой сферы негативных последствий (в том числе возможность привлечения к ответственности со стороны государства, будущего рожденного ребенка или иных лиц).

Включение же в содержание договора о суррогатном материнстве прав потенциальных родителей, опосредующих данный интерес, т.е. направленных на ограничение права суррогатной матери на физическую неприкосновенность, не будет обеспечиваться принудительной силой государства. Сказанное позволяет заключить, что рассматриваемый интерес потенциальных родителей, как не защищаемый законом, не может определять правовую цель договора о суррогатном материнстве. Но значит ли это, что в договор о суррогатном материнстве вовсе нельзя включать ограничительные условия, направленные на заботу потенциальных родителей о здоровье будущего ребенка?

Подобного рода ограничения не затрагивают прав третьих лиц, а также не противоречат публичным интересам. В соответствии со ст. 150 ГК РФ нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. Но заметьте: речь в данной норме не идет о возможности ограничения.

Личные неимущественные права относят к категории абсолютных прав, как и право собственности. Согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, передавать другим лицам, оставаясь собственником, все правомочия собственника. Современному правопорядку известны случаи, когда собственник на основании соглашения с другим лицом ограничивает свои правомочия собственника, в частности, отказываясь отчуждать принадлежащее ему имущество (например, в рамках дистрибутивных отношений), что в литературе предлагается рассматривать как обязательства пассивного характера*(9).

Надо заметить, что подобного рода ограничительные условия были известны и российскому дореволюционному правопорядку. Так, Д.И. Мейер указывал: "Встречается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть несовместимыми с действиями - предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов"*(10).

Ограничения прав можно рассмотреть через призму п. 3 ст. 22 ГК РФ, согласно которому полный или частичный отказ гражданина от правоспособности и дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Являются ли рассматриваемые выше ограничительные условия договора о суррогатном материнстве условиями, направленными на ограничение правоспособности и дееспособности суррогатной матери?

Представляется, что ничтожность сделки как негативное правовое последствие таких ограничений направлена на защиту прав лица, чьи права ограничиваются такой сделкой, но не на защиту прав контрагента по данной сделке. Из этого следует, что применение последствий недействительности должно быть осуществлено в интересах носителя личного неимущественного права, ограничиваемого по договору. Однако в соответствии с п. 5 ст. 166 ГК РФ мы сталкиваемся с одним из видов эстоппелей в современном гражданском законодательстве. Согласно установленному в данном пункте правилу заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Но личный характер договора о суррогатном материнстве предполагает, что он не затрагивает более ничьих прав, кроме прав сторон данного договора. Таким образом, в качестве "другого лица" может выступать другая сторона в договоре, т.е. потенциальные родители.

На основании сказанного можно предположить, что включение в текст соглашения условий, направленных на ограничение прав, не противоречит положениям современного договорного права, однако в силу исключительно личного характера регулируемых отношений рассчитано на добровольное исполнение со стороны суррогатной матери. Возможно, что такие обязательства могут быть квалифицированы как разновидность натуральных обязательств. Современная трактовка натуральных обязательств принципиально не отличается от их понимания представителями древнеримского частного права. Так, в учебнике под редакцией Е.А. Суханова натуральные обязательства понимаются как обязательства, представляющие собой возникшие из договоров юридически действительные обязательственные отношения, требования по которым в силу прямого указания гражданского закона не могут быть осуществлены в судебном порядке*(11).

В случае, когда суррогатная мать добровольно отказывается от свободы реализации своего права на физическую неприкосновенность, она вправе рассчитывать на получение за это соответствующей компенсации. В случае, если стороны договорились о том, что несоблюдение таких ограничений может повлечь имущественные последствия в том размере и порядке, которые установлены договором между ними, то такое условие подлежит судебной защите.

В подтверждение такого вывода приведу одно из апелляционных определений Московского городского суда от 8 апреля 2014 г. N 33-10938, которым было оставлено в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о взыскании денежных средств, компенсации морального вреда. Данные суммы были заявлены суррогатной матерью как разница между положенной по договору о суррогатном материнстве суммой вознаграждения и фактически выплаченной. В результате предметом оценки суда стал договор о суррогатном материнстве, включающий условия, ограничивающие права суррогатной матери (в том числе беспрекословное выполнение требований о режиме дня, о режиме питания, о возможности ведения половой жизни, необходимость принятия лекарственных препаратов и прохождения всех медицинских процедур, соблюдение общепринятых норм гигиены, назначенных врачом). В связи с нарушением суррогатной матерью данных ограничений стороны заключили дополнительное соглашение к договору, которым вознаграждение, подлежащее выплате суррогатной матери на основании договора, было уменьшено в связи с несоблюдением ею установленных ограничений. При этом суд не поставил под сомнение саму возможность включения в договор подобного рода условий.

Представляется, что основным интересом суррогатной матери в участии в технологии суррогатного материнства является получение ею определенного имущественного предоставления*(12). При этом структура такого предоставления должна складываться из компенсации всех последствий, возникающих в связи с медицинским вмешательством в организм суррогатной матери, вынашиванием и рождением ею ребенка, а также из компенсации ограничения права суррогатной матери на физическую неприкосновенность, выразившегося в добровольном участии в репродуктивной технологии в интересах третьих лиц. То обстоятельство, что в Российской Федерации отсутствует прямой запрет на получение выплат со стороны потенциальных родителей при проведении данной технологии, на наш взгляд, означает законность данного интереса.

Не исключено, что суррогатная мать, вступая в технологию, может иметь иной интерес, например желание помочь своим родственникам, руководствуясь исключительно личными мотивами. Однако личный мотив сам по себе не исключает наличие интереса в получении компенсации за ограничение права на физическую неприкосновенность, а также права на получение компенсации последствий от участия в технологии суррогатного материнства. Сказанное означает, что основной интерес, существующий у суррогатной матери при заключении договора, - имущественный интерес, может и должен учитываться при определении правовой цели заключения договора о суррогатном материнстве.

Вместе с тем основной интерес, существующий у потенциальных родителей, вступающих в технологию суррогатного материнства, заключается в установлении их родительских прав в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью. Заключая договор о суррогатном материнстве, потенциальные родители облекают его в форму примерно следующего условия: "Суррогатная мать обязуется после рождения ребенка (детей) дать письменное согласие на запись генетических родителей в качестве родителей рожденного ею ребенка (детей) и не создавать никаких препятствий для официальной регистрации в государственных органах".

Вместе с тем подобного рода условие является ничтожным, т.е. не подлежащим защите в судебном порядке и не служащим основанием для внесения сведений о потенциальных родителях как о родителях ребенка в актовую запись о его рождении.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ лица, давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Данная норма сформулирована как императивная норма (норма-предписание), из чего следует невозможность регулирования данных отношений в рамках договора о суррогатном материнстве, а следовательно, невозможность рассмотрения установления происхождения ребенка (детей) в качестве правовой цели его заключения.

Однако потенциальные родители также имеют имущественный интерес при заключении договора о суррогатном материнстве, корреспондирующий имущественному интересу суррогатной матери на получение имущественных выплат. Данный интерес обусловлен все тем же желанием обращения результата технологии суррогатного материнства в свою пользу, а именно вышерассмотренным интересом: быть записанными в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью. В договоре о суррогатном материнстве данный интерес получает воплощение в положениях о выплатах, косвенно стимулируя суррогатную мать на участие в технологии суррогатного материнства, а также на то, чтобы она дала согласие на запись о потенциальных родителях как о родителях ребенка.

Условия договора о выплатах можно разделить на три группы:

1) положения, предусматривающие компенсацию всех расходов, убытков, вреда, которые могут возникнуть у суррогатной матери в связи с участием в технологии суррогатного материнства. Эти положения направлены на стимулирование суррогатной матери на само участие в репродуктивной технологии;

2) положения о выплате "основной" компенсации по итогам проведения технологии суррогатного материнства, которые должны стимулировать суррогатную мать на дачу согласия на запись потенциальных родителей в качестве родителей ребенка;

3) эта же цель предполагается к достижению при включении в текст договора положений об ответственности суррогатной матери. Однако зачастую не учитывается, что любое поведение суррогатной матери в части решения ею вопроса о том, кто будет записан в качестве родителей ребенка, является правомерным.

Поскольку основанием применения юридической ответственности является наличие правонарушения, то правомерное поведение суррогатной матери (возможность суррогатной матери быть записанной в качестве матери ребенка является одним из вариантов ее правомерного поведения) делает невозможным привлечение ее за это к ответственности. Также исключается возможность в данном случае требовать от суррогатной матери компенсации потенциальным родителям выплат, произведенных ими в период участия в технологии суррогатного материнства, поскольку такие выплаты основаны на положениях заключенного между ними договора, совершая который стороны знают или должны знать о правилах установления происхождения детей, рожденных суррогатной матерью.

Подытоживая сказанное, можно прийти к следующим выводам:

- договор о суррогатном материнстве представляет собой яркий пример нетипичного договора, является непоименованным договором;

- определяющим правовую цель заключения договора о суррогатном материнстве являются встречные имущественные интересы сторон по выплате (получению) сумм компенсаций за ограничение права суррогатной матери на ее физическую неприкосновенность, а также иных компенсационных выплат;

- ограничение права суррогатной матери на физическую неприкосновенность реализуется ею исключительно добровольно; понуждение к такому ограничению на основании договора в судебном порядке недопустимо;

- правовой целью заключения договора о суррогатном материнстве является предоставление содержания и иных выплат;

- регулирование отношений, вытекающих из договора о суррогатном материнстве, осуществляется на основании общих положений об обязательствах и договорах. Представляется, что в случае возникновения необходимости по аналогии могут быть применены нормы об односторонне обязывающих обязательствах.

Библиографический список

1. Афанасьева И.В. Правовая природа и содержание договора суррогатного материнства // Медицинское право. 2015. N 4.

2. Борисова Т.Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики: монография. М.: Проспект, 2012.

3. Гражданское право: в 4 т. Т. 4: Обязательственное право: учебник. 3 изд., перераб. и доп. / под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008.

4. Илюшина М.Н., Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Коммерческие сделки: теория и практика: учебно-практическое пособие / под общ. ред. М.Н. Илюшиной. М.: РПА Минюста России, 2005.

5. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001.

6. Малеина М.Н. Статус органов, тканей, тела человека как объектов права собственности и права на физическую неприкосновенность // Законодательство. 2003. N 11.

7. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2). По испр. и доп. 8 изд. 1902. М.: Статут, 1997.

8. Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006.

9. Мубарашкина А.М. Правовая природа договора суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2014. N 4.

10. Пестрикова А.А. Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. 2006. N 2.

11. Свитнев К.Н. Право на рождение как составляющая конституционное право на жизнь: Материалы Всероссийской научной конференции "Конституция и доктрины России современным взглядом". М., 2009.

12. Тарусина Н.Н. Семейное право: учебное пособие. М., 2001.

13. Улугова К.Э. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере дистрибуции: частноправовой и публично-правовой аспекты: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.

14. Фаракшина К.Ф. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика // Актуальные проблемы российского права. 2013. N 6.

15. Шевчук С. С. Некоторые проблемы правового регулирования применения репродуктивных искусственных методов репродукции // Юрист. 2002. N 9.

16. Чефранова Е.А., Чашкова С.Ю. Применение семейного законодательства в нотариальной практике: научно-практическое пособие. М., 2014.

------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6724.

*(2) См.: Определение Свердловского областного суда от 28 августа 2007 г. N 33-5744/2007.

*(3) См., например: Афанасьева И.В. Правовая природа и содержание договора суррогатного материнства // Медицинское право. 2015. N 4. С. 39-42; Борисова Т.Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики: монография. М.: Проспект, 2012; Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: автореферат дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 23; Мубарашкина А.М. Правовая природа договора суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2014. N 4. С. 24-27; Пестрикова А.А. Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. 2006. N 2. С. 15; Фаракшина К.Ф. Предмет договора суррогатного материнства: теория и практика // Актуальные проблемы российского права. 2013. N 6. С. 738-742; Шевчук С.С. Некоторые проблемы правового регулирования применения репродуктивных искусственных методов репродукции // Юрист. 2002. N 9.

*(4) См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 92; Свитнев К.Н. Право на рождение как составляющая конституционное право на жизнь: Материалы Всероссийской научной конференции "Конституция и доктрины России современным взглядом". М., 2009; Тарусина Н.Н. Семейное право: учебное пособие. М., 2001. С. 180; Чефранова Е.А., Чашкова С.Ю. Применение семейного законодательства в нотариальной практике: научно-практическое пособие. М.: 2014. С. 142-143 (автор главы - С.Ю. Чашкова).

*(5) На связь типизации договоров с правовой целью их заключения указывается в научной литературе. См. более подробно: Илюшина М.Н., Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Коммерческие сделки: теория и практика: учебно-практическое пособие / под общ. ред. М.Н. Илюшиной. М.: РПА Минюста России, 2005. С. 28 (автор главы - М.Н. Илюшина).

*(6) См.: Малеина М.Н. Статус органов, тканей, тела человека как объектов права собственности и права на физическую неприкосновенность // Законодательство. 2003. N 11. С. 14.

*(7) См.: Фаракшина К.Ф. Указ. соч. С. 740.

*(8) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 62.

*(9) См.: Улугова К.Э. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере дистрибуции: частноправовой и публично-правовой аспекты: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 11.

*(10) Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2).

*(11) См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 4: Обязательственное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. Е.А. Суханова М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 165.

*(12) Однако коммерциализация данных отношений многими не поддерживается и осуждается.