О тактике защиты и формах участия адвоката в собирании доказательств на этапе предварительного следствия (С.В. Пермяков, журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2016 г.)

О тактике защиты и формах участия адвоката в собирании доказательств на этапе предварительного следствия

С.В. Пермяков,

соискатель УрГЮУ (Магнитогорск)

Журнал "Российский юридический журнал", N 1, январь-февраль 2016 г., с. 98-102.

Для грамотной работы по обнаружению, собиранию, оценке и представлению доказательств адвокату важно сформировать свою эффективную тактику поведения. Рассмотрим, что понимается под тактикой адвокатской деятельности в некоторых криминалистических исследованиях.

Так, Т.В. Варфоломеева говорит о тактике осуществления адвокатом защитительной функции по уголовному делу как о выдвинутых "на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендациях по разработке оптимального варианта правовой защиты и его реализации в конкретных условиях и в наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан"*(1). В.В. Титаренко под тактикой деятельности адвоката предлагает понимать результативность, своевременность и уместность "выбора и осуществления законных средств и способов защиты, которые в конкретных условиях производства по делу содействуют достижению целей, поставленных перед защитником уголовно-процессуальным законом"*(2).

О.Я. Баев делает акцент на гносеологической деятельности адвоката и толкует тактику защиты как применяемую адвокатом систему приемов и средств представления, исследования и использования доказательственной информации, нацеленной на оправдание подзащитного или смягчение наказания*(3). По мнению ученого, тактика адвокатской защиты должна гарантировать обеспечение интересов подзащитного в условиях уголовного процесса.

В то же время в определении О.Я. Баева мы усматриваем некоторые недостатки: в нем не затрагивается состязательный характер деятельности профессионального защитника, предполагающий его взаимодействие со следователем или дознавателем при осуществлении следственных действий, направленных на собирание и оценку доказательств по уголовному делу; проигнорирована тактика противодействия адвоката всевозможным процессуальным нарушениям со стороны органов дознания и следствия, в ряде случаев нацеленным на прямую фальсификацию доказательств; кроме того, не учтено, что действия самого адвоката не всегда укладываются в рамки закона.

Некоторые исследователи предлагают понимать под тактикой совокупность сформулированных в науке правил и рекомендаций, позволяющих адвокату успешно осуществить защитительную функцию.

Наиболее взвешенной представляется позиция В.И. Шиканова, трактующего тактику доказывания как систему разработанных криминалистикой рекомендаций и предложений, нацеленных на повышение эффективности "выдвижения следственных версий, собирания, проверки, оценки доказательств, аргументации выводов по обстоятельствам дела, имеющим уголовно-правовое значение"*(4). По мысли автора, тактика доказывания предполагает совмещение усилий всех субъектов процесса доказывания по уголовному делу, взаимообусловленность применяемых как следователем, так и адвокатом тактических приемов.

Не решена в криминалистической теории и практике и проблема классификации тактик, применяемых адвокатом в ходе собирания доказательств по уголовному делу.

Например, В.В. Печерский в зависимости от объема собранной доказательственной базы выделяет три возможных тактики защиты по делу об изнасиловании*(5). В рамках первой тактики адвокат направляет все усилия на полное оправдание подзащитного, при этом он должен сформировать максимально возможную доказательственную базу о полной его невиновности. По мнению исследователя, указанная тактика эффективна, только когда сам защитник убежден в полной невиновности подзащитного. На наш взгляд, эта тактика может быть избрана адвокатом в случае отсутствия у следствия доказательств, подтверждающих состав преступления, или наличия обстоятельств, которые могут быть основанием для прекращения уголовного дела. При выборе второй тактики усилия защитника ориентированы на поиск смягчающих обстоятельств по фактам, которые не могут быть опровергнуты защитой, и на полное оправдание подзащитного по тем эпизодам, которые признаются стороной защиты. Суть третьей тактики составляют поиск и представление доказательств, нацеленных лишь на смягчение вины подзащитного, в связи с тем что по всем эпизодам обвинения имеются доказательства его виновности.

При несомненных достоинствах приведенной классификации отметим два ее принципиальных упущения. Во-первых, В.В. Печерский, характеризуя указанные тактики, непоследователен в выборе терминологии, называя их то тактиками, то стратегиями, то стратегическими линиями защиты. Во-вторых, в рамки данной классификации, как признает сам автор, не укладываются некоторые применяемые при осуществлении защиты тактики, например тактика молчания, в рамках которой подозреваемый (обвиняемый) отказывается сотрудничать со следствием и не участвует в производстве следственных действий.

Г.Г. Шиханцов в зависимости от степени активности защитника выделяет три вида адвокатских тактик: оборонительную, атакующую и нейтральную*(6). В рамках оборонительной тактики адвокат соглашается с предложенной следователем версией, однако ждет от него возможных ошибок, "чтобы при случае тактически воспользоваться ими для реализации своих прав"*(7). Атакующая (наступательная) тактика адвоката заключается в его активном противодействии следствию, попытках добиться того, чтобы следователь ощутил психологический дискомфорт. Суть нейтральной тактики состоит в том, что предложение о необходимости сотрудничать со следствием исходит от самого адвоката, который тем самым усыпляет бдительность следователя и ждет его ошибок, "чтобы при случае тактически воспользоваться ими для реализации своих прав"*(8). Как видим, между оборонительной и нейтральной тактиками защиты, за исключением момента принятия решения о необходимости сотрудничества со следствием, практически нет разницы, соответственно, на наш взгляд, можно было бы ограничиться выделением двух первых тактик.

Итак, считаем, что есть две основные тактики защитительных действий адвоката: оборонительная и наступательная. Оборонительная тактика возможна тогда, когда адвокат не обладает доказательствами невиновности подзащитного, нет обстоятельств, смягчающих ответственность подзащитного, или их мало. В рамках наступательной тактики адвокат собирает максимально полную доказательственную базу, которая позволяет говорить о невиновности подзащитного или значительно смягчить уголовную ответственность.

В то же время между указанными тактиками нет непреодолимой границы, так как предварительное следствие - динамичная ситуация, и в зависимости от того, какими доказательствами и сведениями фактического характера обладает та или иная сторона, защитник может использовать конкретные тактические приемы как из оборонительной, так и из наступательной тактики.

В литературе выделяют следующие формы участия адвоката в собирании доказательств: заявление ходатайств, участие в осуществлении органами следствия различных следственных действий по конкретному уголовному делу, а также представление доказательств*(9). Некоторые исследователи в данный перечень включают свидание защитника с подзащитным*(10). Однако с ними трудно согласиться, поскольку свидание защитника с подзащитным является лишь одной из форм собирания адвокатом-защитником информации о фактической стороне уголовного дела*(11), в то время как для суда и следствия данная информация в изложении адвоката будет расцениваться не как доказательство, а как сведения, на основании которых адвокат должен проводить сбор доказательств.

Как следует из п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, адвокат-защитник обладает правом истребования документов, а именно справок, протоколов, выписок, характеристик и др., от любых коммерческих и некоммерческих организаций, государственных органов и органов публично-правовых образований. Последние могут представлять адвокату необходимые документы и их копии. Данное положение - и на это уже неоднократно указывалось в литературе - во многом схоже с положением п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающего право адвоката-защитника на получение предметов, документов и любых других сведений, касающихся уголовного дела.

Неясно, с какой целью законодатель продублировал одно и то же по сути полномочие адвоката на получение документов и иных доказательств от юридических лиц и государственных (муниципальных) органов. Конечно, содержательные отличия между п. 1 и п. 3 ч. 3 ст. 86 имеются: так, в п. 1 не указаны лица и органы, которым адвокат имеет право адресовать запрос о предоставлении доказательств, а в п. 3 перечислены не только виды документов, которые может истребовать адвокат, но и органы, в которые он вправе обратиться. Кроме того, в силу п. 1 адвокат наделен правом получения необходимых доказательств, а согласно п. 3 - правом их истребования.

На первый взгляд термины "получение" и "истребование" близки по значению. Естественно, что УПК РФ не дает их толкования, однако если обратиться к другим отраслям законодательства, то выясняется, что под истребованием законодатель понимает право уполномоченного должностного лица требовать от проверяемого органа предоставления необходимых документов (ст. 93 НК РФ). С точки зрения логики факт истребования является условием получения какого-либо результата, в нашем случае - необходимых адвокату-защитнику документов. А получение адвокатом-защитником доказательств по делу есть результат не только истребования, но и добровольного предоставления документов по просьбе защитника. Поэтому нецелесообразно включать в одну норму и условие, и результат деятельности адвоката по собиранию необходимых доказательств.

Учитывая сказанное, считаем, что надлежит систематизировать пп. 1 и 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в части, касающейся объектов и субъектов требования адвоката о представлении необходимых ему доказательств по конкретному уголовному делу. С нашей точки зрения, в ч. 3 ст. 86 УПК следует предусмотреть разделение способов получения защитником доказательств в зависимости от субъектов, предоставляющих данные доказательства, а также перечислить виды получаемых доказательств.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник обладает правом собирать доказательственную информацию путем подачи запросов юридическим лицам, государственным и муниципальным органам власти, учреждениям, а также получать документы от физических лиц за исключением документов, которые охраняются законодательством о коммерческой, банковской тайне. В то же время этому праву адвоката-защитника не корреспондирует соответствующая обязанность граждан и организаций, а значит, не все просьбы и требования защитников о предоставлении им необходимых документов и справок выполняются. Как показывает проведенное нами исследование, абсолютное большинство опрошенных адвокатов Магнитогорска и Челябинской области (98%) получали отказ в предоставлении необходимых документов, при этом в 72% случаев он даже не был мотивирован.

Названное обстоятельство значительно снижает эффективность доказательственной деятельности адвоката-защитника, а потому считаем, что следует законодательно гарантировать право адвоката истребовать все необходимые для защиты клиента документы из любых учреждений и организаций без каких-либо ограничений. Одной из наиболее важных гарантий соблюдения указанного права адвоката станет введение ответственности должностных лиц за неисполнение его требований предоставить необходимые для осуществления защиты документы. Соответственно следует ввести в гл. 17 КоАП РФ норму об установлении административной ответственности в виде штрафа для лиц, виновных в непредоставлении адвокату документов или доступа к необходимой информации.

Серьезным упущением законодателя при регламентации права защитника на собирание необходимых доказательств является отсутствие в ч. 3 ст. 86 УПК РФ УПК РФ указания на срок, в течение которого должно быть выполнено требование защитника о предоставлении необходимых документов. Предписание, касающееся этого срока, мы находим в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которому органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее, чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката*(12).

В то же время при сроке предварительного расследования в два месяца, сроке дознания в 30 дней и новых сроках сокращенной формы дознания, установленных в гл. 32.1 УПК РФ (до 15 суток или по решению прокурора до 20 суток) адвокат не имеет возможности своевременно получить необходимую информацию. Полагаем, что возникла настоятельная потребность сократить срок предоставления адвокату-защитнику всех необходимых документов до пяти рабочих дней.

В связи со сказанным предлагаем изложить ч. 3 ст. 86 УПК РФ в следующей редакции:

"Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, объяснений и документов у физических лиц с их согласия;

2) получения справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и юридических лиц в пятидневный срок;

3) получения письменных заключений специалистов и экспертов".

Указанные изменения могут стать важной законодательной гарантией права адвоката на собирание необходимых доказательств, стимулировать активность защитников при формировании собственной законодательной базы, а также способствовать эффективной реализации тактики защиты на этапе предварительного следствия.

Список литературы

Баев О.Я. Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Баев О.Я. Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистических исследований. Екатеринбург, 2002.

Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987.

Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997.

Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Печерский В.В. Допрос несовершеннолетней потерпевшей на предварительном следствии и в суде. Изнасилование: моногр. Гродно, 2003.

Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и право. 2004. N 4.

Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. 1979. N 19.

Шиканов В.И. Теоретические основы тактических операций в расследовании преступлений. Иркутск, 1983.

Шихащов Г.Г. Юридическая психология / отв. ред. В.А. Томсинов. М., 1998.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев, 1987. С. 18.

*(2) Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. 1979. N 19. С. 34.

*(3) Баев О.Я. Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Баев О.Я. Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистических исследований. Екатеринбург, 2002. С. 9.

*(4) Шиканов В.П. Теоретические основы тактических операций в расследовании преступлений. Иркутск. 1983. С. 20.

*(5) Печерский В.В. Допрос несовершеннолетней потерпевшей на предварительном следствии и в суде. Изнасилование: моногр. Гродно, 2003. С. 215.

*(6) Шиханцов Г.Г. Юридическая психология / отв. ред. В.А. Томсинов. М., 1998. С. 218.

*(7) Шихащов Г.Г. Указ. соч. С. 219.

*(8) Там же. С. 220.

*(9) Пикетов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и право. 2004. N 4. С. 20.

*(10) Варфоломеева Т.В. Указ. соч. С. 17.

*(11) Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С. 99.

*(12) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.