Самозванцы в Австрии (А. Цайтлингер, газета "Новая адвокатская газета", N 2, январь 2016 г.)

Самозванцы в Австрии

А. Цайтлингер,

адвокат Адвокатской палаты Московской области,

адвокатского бюро Lansky, Ganzger + Partner Казахстан (Австрия)

- руководитель отдела по работе с Россией и странами СНГ,

управляющий партнер Lansky, Ganzger + Partner Казахстан

Газета "Новая адвокатская газета", N 2, январь 2016 г., с. 14-15.

Ограничения деятельности российских адвокатов в Австрии.

В то время как в Российской Федерации ведется активная законотворческая работа по урегулированию юридического рынка с целью ограничения конкуренции, небезынтересно рассмотреть те механизмы, которыми законодательство других, в частности ведущих европейских стран, защищает свой рынок профессиональных юридических услуг от так называемых нелицензированных специалистов, а также иностранных юристов, уже давно свободно передвигающихся по территории ЕС.

Случилось так, что, будучи гражданкой РФ, российским адвокатом, я вот уже более десяти лет проживаю в Австрии и консультирую на договорной основе крупное австрийское адвокатское бюро, расположенное в Вене. Как российскому адвокату, мне пришлось на своем опыте не только столкнуться с ограничениями профессионального законодательства Австрии и враждебностью Палаты адвокатов Вены, рьяно защищающих от иностранцев прерогативу своих адвокатов на оказание правовых услуг, но и - что вызывает не меньшие опасения - испытать на себе ограничения и пробелы в законодательстве Австрии в части гарантий адвокатской деятельности для адвокатов из так называемых третьих стран. Таким личным опытом мне и хотелось бы поделиться в этой статье.

В то время как российское законодательство при допуске к квалификационному экзамену для вступления в одну из адвокатских палат не предусматривает ограничений по признаку гражданства и допускает при определенных условиях самостоятельную консультационную деятельность зарубежных адвокатов по их национальному праву на территории РФ, в Австрии регламентация правового статуса адвокатов - выходцев из тех самых "третьих стран" не оставляет места для оказания российским адвокатом консультационных и представительских услуг на территории Австрии вообще и даже карается в дисциплинарном и административном порядке.

Не решает этой проблемы для Австрии и вступление Российской Федерации во Всемирную торговую организацию. Принципы оказания консультационной юридической и представительской деятельности в Австрии так называемыми международными адвокатами или адвокатами ВТО, о которых пойдет речь ниже, не являются чем-то необычным и в той или иной форме заложены в законодательстве и других стран Европейского союза.

Так с какими рисками могут столкнуться российские коллеги, практикующие в европейских странах, и на что можно было бы обратить внимание профессиональным объединениям, включая Федеральную палату адвокатов РФ, при выстраивании двусторонних отношений с профессиональными объединениями адвокатов в странах Европейского союза?

Ограничения прав российских адвокатов при оказании консультационных и представительских услуг

Начнем с того, что оказание правовых консультаций и представление интересов доверителей в судах является в Австрии исключительным правом только адвокатов и адвокатских образований. Право представительства австрийского адвоката распространяется на все суды и органы государственной власти по всей Австрии (включая магистраты по вопросам эмиграции) и, с некоторыми ограничениями, на все остальные государства - члены ЕС. Адвокатом на территории Австрии может стать только лицо, имеющее австрийское гражданство или гражданство другого государства - члена ЕС. Юридическое образование по австрийскому праву и многолетняя практика нисколько не приближают иностранного юриста к заветной цели, поскольку не способны заменить критерии гражданства даже для того, чтобы элементарно встать на учет в территориальной палате в качестве помощника адвоката и получить необходимый для квалификации стаж. Учитывая, что Россия и Австрия не имеют соглашения о признании двойного гражданства, специалист с российскими корнями по мере истечения срока оседлости неизбежно встает перед выбором: сложить российское гражданство для вступления в австрийское, столкнувшись при этом с другими сложностями осуществления профессиональной деятельности на родине, или расстаться с шансом стать членом австрийской (европейской) адвокатской community.

Европейские адвокаты, получившие разрешение на деятельность в другом государстве - члене ЕС, имеющие право на частную практику, по существу равноправны австрийским. Эти адвокаты вправе оказывать юридические консультации по австрийскому праву и осуществлять представительство в суде, а уж тем более консультировать по законодательству той страны ЕС, где сдавали свой квалификационный экзамен.

Чем вправе заниматься адвокат или юрист, не являющийся "европейским"? Ключевые рамочные условия предусмотрены в Европейском законе об адвокатуре (ЕЗА), точное название "Федеральный закон о свободе предоставления услуг и праве на частную практику адвокатов, а также о предоставлении юридических услуг в Австрии "международными адвокатами".

Статьи 40-42 ЕЗА посвящены именно оказанию юридических услуг "международными адвокатами". Таковыми являются, грубо говоря, все адвокаты, получившие статус за пределами ЕС. "Международные адвокаты" имеют право профессионально оказывать юридические услуги лишь в форме юридических консультаций по национальному праву своей страны и по международному праву. К последнему не относится право ЕС и право ЕЭЗ.

Ну и нормально, можно было бы сказать, но... Поскольку Австрия не приняла на себя соответствующих обязательств в рамках Генерального соглашения по торговле услугами (GATS), "международные адвокаты" вправе оказывать услуги доверителям из Австрии, только находясь в своей родной стране, в моем случае - в России. Из определенного в Генеральном соглашении режима для резидентов следует, что к "международным адвокатам" применимы национальные ограничения, в особенности Положения об адвокатуре и Дисциплинарный статут (кодекс) Республики Австрия, а также названный выше ЕЗА. Это означает, что правом на присутствие на профессиональном рынке Австрии, т.е. на открытие самостоятельной практики, "международные адвокаты" не обладают.

В качестве дальнейшего ограничения законодательно предусмотрено, что "международные адвокаты" для целей осуществления своей профессиональной деятельности вправе находиться на территории Австрии только по запросу клиента и только на ограниченный срок, необходимый для предоставления точно определенной юридической услуги. Выступления в государственном суде на стороне доверителя даже в "группе поддержки" местного адвоката, не допускаются.

"Международные адвокаты", решившие находиться в Австрии по запросу клиента и на ограниченный срок, обязаны прежде, чем оказывать юридические услуги, уведомить об этом компетентную территориальную палату адвокатов в письменной форме, чтобы предоставить этой палате право дисциплинарного надзора. "Международный адвокат", таким образом, помимо своего национального дисциплинарного права и специальных норм, временно подчиняется соответствующим положениям австрийского дисциплинарного законодательства и может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

А что же с теми, кто находится в Австрии постоянно, так как проживает, например, по семейным обстоятельствам, т.е. не приезжает по единичным поручениям? Для таких адвокатов реестров нет, их деятельность не предусмотрена и не урегулирована законом вообще. Они не подпадают под понятие "международного адвоката" ввиду невыполнения указанных выше критериев, что в случае с российскими адвокатами делает их деятельность абсолютно "вне закона". Невзирая на отсутствие компетенции, местная Палата адвокатов - лично я по юрисдикции сталкивалась с таковой в Вене - делает зарубежного адвоката постоянной мишенью для разного рода преследований за якобы ведение "незаконной" консультационной и представительской деятельности.

Важно подчеркнуть, что ключевым в этом вопросе является даже не то, по праву какой страны оказывает консультации иностранный адвокат, а сам признак "самостоятельности" этого иностранца, практикующего на австрийском профессиональном рынке. Иностранный адвокат, как, кстати, и австрийский, согласно профессиональному законодательству, может стать сотрудником по найму в австрийском адвокатском бюро, исключив тем самым признак "самостоятельности" и подчинившись контролю и профессиональной ответственности австрийских адвокатов - руководителей адвокатского бюро, что, однако, входит в противоречие с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ в части гарантий независимости адвокатской деятельности.

Запрет на рекламу и распространение информации

Попытка предложить себя рынку, будучи иностранным адвокатом или юристом, представляет собой административное правонарушение под названием "самозванство" согласно ст. 57 п. 2 Положения об адвокатуре Австрии и наказывается штрафом до 16 000 евро.

Рекламой считается, к примеру, создание своего интернет-сайта, нанесение своего имени на вывеску или бланк письма. Если адвокат не работает по найму, а привлечен на договорной основе, информация о нем даже на сайте или бланке австрийского адвокатского бюро может вызвать для самого адвоката указанные выше правовые последствия. Но не только. Неправомерное использование профессионального обозначения "адвокат" (на немецком - Rechtsanwalt) согласно ст. 57 ч. 1 Положения об адвокатуре влечет за собой наложение штрафа в размере до 10 000 евро, и коснуться это может как самого иностранного адвоката, так и адвокатского образования, использующего это обозначение на своих рекламных и информационных носителях. Таково видение и позиция Палаты адвокатов Вены.

Спорным, не до конца разрешенным в правоприменительной практике является вопрос перевода. Дело в том, что положения австрийского ЕЗА предусматривают, что "международный адвокат", осуществляющий свою деятельность на условиях, описанных выше, вправе использовать название своей профессии согласно присвоенному статусу с указанием территориальной адвокатской палаты, к которой он принадлежит. Палата адвокатов Вены дополнительно придерживается мнения, не основанного на законе, что "международные адвокаты" не вправе использовать для себя обозначение этой защищенной профессии в Австрии, а обладают таким правом только австрийские и немецкие адвокаты, поскольку в Германии на национальном уровне существует аналогичное обозначение профессии.

Несмотря на то что Rechtsanwalt является самым распространенным и корректным вариантом перевода слова "адвокат" с русского на немецкий, Палата адвокатов Вены считает это обозначение, даже при подробном указании на принадлежность к адвокатской палате за рубежом, недостаточным для разграничения в глазах потенциальных доверителей. "Международные адвокаты", по мнению палаты, должны указывать обозначение профессии так, как она обозначается в их родной стране, даже если это обозначение на языке читающего представляет собой полную бессмыслицу. Лично я усматриваю в этом желание не только защитить касту австрийских адвокатов от оттока заявителей к "непрофессиональным" с точки зрения законодательства в области адвокатуры участникам юридического рынка, но и унизить иностранцев по национальному признаку и заставить их уйти с рынка.

По сравнению с действующим для иностранных адвокатов положением ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ, в Австрии российские адвокаты не вправе осуществлять профессиональную деятельность независимо и продолжительно, а также предлагать свои услуги потенциальным доверителям, даже если предметом их консультаций является только российское право.

Огорчает то, что при готовности самих адвокатов, заинтересованных в совместной международной деятельности, найти законное решение по вопросам, в законе четко не прописанным, Палата адвокатов Вены, не инициируя бесед или требований об устранении нарушения, незамедлительно инициирует дисциплинарные и административные производства, очевидно, пытаясь мерами принуждения заставить австрийских адвокатов, заинтересованных в международном сотрудничестве, отказаться от такового, что само по себе вызывает вопросы об адвокатской этике и солидарности между адвокатами, даже если речь идет о международном контексте. Возможно, в этом и состоит защита рынка профессиональных услуг в интересах доверителей, как это аргументируют австрийские адвокатские палаты.

Пробелы в законодательстве Австрии с точки зрения гарантий адвокатской деятельности для иностранных адвокатов

Помимо такой неравной позиции с точки зрения права, регулирующего профессиональную деятельность, иностранные адвокаты абсолютно не защищены, по сравнению с австрийскими и европейскими адвокатами, в вопросе сохранения и защиты адвокатской тайны в уголовном и гражданском производстве.

Следствием этого является, к примеру, то, что документы доверителей, находящиеся в распоряжении иностранных адвокатов в Австрии, могут быть конфискованы и изучены органами следствия без каких бы то ни было ограничений, так как гарантии адвокатской деятельности, предусмотренные, к примеру, по законодательству РФ, не имеют значения согласно Уголовно-процессуальному уложению Австрии. Ключевым является то, что российские адвокаты не имеют права на отказ от дачи показаний в рамках уголовного производства, так как таким правом обладают только австрийские и европейские адвокаты (подп. 2 п. 1 ст. 157 Уголовно-процессуального уложения).

В конечном счете профессиональная тайна российского адвоката не защищена в уголовном процессе на территории Австрии, включая непосредственно право на отказ от дачи свидетельских показаний по делам своих доверителей или по вопросам, затрагивающим их интересы. Чуть лучше обстоят дела относительно права на отказ от дачи свидетельских показаний в гражданском процессе в соответствии со ст. 321 Гражданско-процессуального кодекса Австрии (ZPO), но и в данном случае наличие такого права прямо не предусмотрено в законе и крайне спорно в правоприменительной практике. Такой пробел делает российского адвоката в Европе мишенью для оппонентов его доверителей с точки зрения незаконного получения информации, составляющей адвокатскую тайну, через европейские суды и органы следствия. Поэтому в Австрии, к примеру, от явки на допрос даже для выяснения формальностей, будучи иностранным адвокатом, целесообразно отказаться и дожидаться международного поручения в Российскую Федерацию.

Защиту иностранных адвокатов предлагает ст. 9 Положения об адвокатуре Австрии в сочетании с корреспондирующими ч. 2 ст. 144 и ч. 2 ст. 157 Уголовно-процессуального уложения, которые предусматривают распространение адвокатской тайны на субподрядчиков австрийского адвоката, работающих по его поручению, что по известной мне судебной практике распространяется на зарубежных адвокатов и некоторых других консультантов, если таковые привлекались австрийским адвокатом для оказания услуг по конкретному поручению и в рамках этого поручения получали от адвоката документы и сведения, составляющие защищенную законом тайну доверителя или внутреннюю информацию адвокатского бюро. В таких случаях зарубежный адвокат, фактически принимая эстафету у своего европейского доверителя, обладает правом на отказ от дачи показаний со всеми вытекающими.

По сути, этот пробел также следует рассматривать как своего рода гарантию защиты национального рынка юридических услуг, вынуждающую зарубежных консультантов отказаться от самостоятельной деятельности на территории, где они не являются ключевыми носителями права на осуществление профессиональной деятельности, под страхом подвести своих доверителей невозможностью защитить доверенную ими тайну.