Дискреционные полномочия прокурора при применении меры пресечения в виде заключения под стражу (С. Щерба, А. Попова, журнал "Законность", N 1, январь 2016 г.)

Дискреционные полномочия прокурора при применении меры пресечения в виде заключения под стражу

С. Щерба,

заведующий отделом международного

сотрудничества и сравнительного правоведения

НИИ Академии Генеральной прокуратуры РФ,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ

А. Попова,

помощник Пресненского межрайонного прокурора

г. Москвы

Журнал "Законность", N 1, январь 2016 г., с. 22-26.

Конституция РФ и нормы международного права закрепляют основополагающие права и свободы человека и гражданина, а также основания и пределы их ограничения. В частности, Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. гарантирует каждому человеку права на свободу и личную неприкосновенность, детально регламентирует, при каких условиях возможно их ограничение (ст. 5 КПЧ). Эти фундаментальные правила стали общепризнанными во всех европейских странах, что неслучайно.

Заключение под стражу - наиболее суровая мера пресечения, которая ограничивает на определённое время основополагающие права и свободы человека и предполагает строгую изоляцию в специальных учреждениях лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Именно поэтому при её применении требуется неукоснительное соблюдение положений уголовно-процессуального закона с учётом индивидуального подхода в каждом конкретном случае её избрания.

В связи c этим в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" отдельное внимание обращено на то, что при разрешении вопросов, связанных с применением законодательства о мерах пресечения, судам, исходя из презумпции невиновности, следует соблюдать баланс между публичными интересами, связанными с применением мер процессуального принуждения, и правом на свободу личности. С учётом этого меры пресечения, ограничивающие свободу, заключение под стражу и домашний арест - применяются исключительно по судебному решению и только в том случае, когда применение более мягкой меры пресечения невозможно.

Однако в России до сих пор имеет место избыточное применение меры пресечения в виде заключения под стражу.

Так, только в Москве, по сведениям столичного управления ФСИН, в 2014 г. число арестантов в московских следственных изоляторах превышало расчётную вместимость почти на 25%*(1).

Практика показывает, что переполненность следственных изоляторов при водит к нарушению условий содержания лиц, заключённых под стражу, к их обоснованным жалобам в Европейский Суд по правам человека.

Как известно, решить эту проблему в своё время предлагал Генеральный прокурор РФ, который приводил данные о том, что альтернативная мера пресечения могла быть применена как минимум к 25% лиц, содержащихся под стражей*(2).

Очевидно, что характер самой меры пресечения - заключения под стражу, сложности и последствия, возникающие в связи с её необоснованным применением, свидетельствуют о необходимости взвешенного подхода при решении вопроса о её применении в каждом конкретном случае.

Весомая роль в обеспечении верховенства закона при применении меры пресечения в виде заключения под стражу на основе соблюдения требований Конституции РФ и УПК РФ, а также оценки всех фактических обстоятельств дела при её избрании принадлежит прокурорам, осуществляющим надзор посредством реализации дискреционных полномочий.

Неслучайно поэтому в решении коллегии Генеральной прокуратуры РФ от 24 марта 2015 г. "Об итогах работы органов прокуратуры за 2014 год и задачах по укреплению законности и правопорядка на 2015 год" прокурорам предписано принять дополнительные меры по усилению надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве при привлечении к уголовной ответственности лиц и применении к ним мер процессуального принуждения. Также предписано проявлять принципиальность при рассмотрении ходатайств органов следствия и дознания об избрании и о продлении срока содержания под стражей, тщательно исследуя все обстоятельства, значимые для принятия решения, при наличии оснований активнее поддерживать использование альтернативных аресту мер пресечения.

Исходя из основополагающих принципов уголовного судопроизводства, а также целей и задач, стоящих перед органами прокуратуры в рассматриваемой сфере, право свободного усмотрения (дискрецию) прокурора можно определить как разумный, обоснованный и справедливый выбор законных вариантов его поведения и принимаемых им решений с учётом конкретной обстановки при осуществлении уголовного преследования и надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия*(3).

В Российской Федерации применение меры пресечения в виде заключения под стражу возможно только по судебному решению в соответствии с требованиями национального законодательства. При этом в п. 8 ч. 2 ст. 37 и ч. 4 ст. 108 УПК РФ предусмотрено участие прокурора в судебном заседании при рассмотрении ходатайств об избрании этой меры пресечения.

В приказе Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" закреплена обязанность прокурора участвовать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения и составлять письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства, которое необходимо согласовывать с соответствующим руководителем либо его заместителем.

С учётом указанных нормативных положений на практике судебное заседание при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу проводится с обязательным участием прокурора.

Однако согласно п. 4 ч. 1 ст. 39 УПК именно руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Прокурору же в этой ситуации предоставлено право дать заключение по заявленному следователем ходатайству, что свидетельствует о расширении полномочий руководителя следственного органа*(4), а также об ограничении сферы надзорной деятельности прокурора и его полномочий в досудебном производстве.

Именно поэтому, на наш взгляд, ситуация с обеспечением прав и свобод человека и гражданина ухудшилась после того, как следователь законодательно был наделён правом направлять в суд ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (о продлении срока содержания под стражей) без согласия прокурора, получив лишь согласие руководителя следственного органа.

Есть достоверные данные о том, когда судьи удовлетворяли эти ходатайства вопреки позиции прокурора, участвовавшего в судебном заседании и заявившего, что оснований для ареста нет. Так, в 2013 г. судами удовлетворено 193 (2011 г. - 186, 2012 - 207) ходатайства, которые не были поддержаны прокурорами.

Для разрешения этих болезненных проблем считаем обоснованным предложить следующие механизмы: предоставить прокурору право давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (в первую очередь, меры пресечения в виде заключения под стражу).

В качестве альтернативы полагаем целесообразным наделить прокурора, участвующего в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, правом отзывать ходатайство следователя с рассмотрения суда либо заявлять о прекращении рассмотрения ходатайства. В таком случае суд должен прекращать производство по заявленному ходатайству*(5).

Суды должны неукоснительно исполнять требования Конституционного Суда РФ о недопустимости произвольного решения вопроса, связанного с заключением подозреваемого, обвиняемого под стражу, исходя из каких-либо формальных условий.

Прокурор, принимая участие в рассмотрении судом ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, как правило, выступает на стороне обвинения, выполняет прежде всего надзорную функцию, направленную на соблюдение требований закона при применении указанной меры пресечения, а также на реализацию дискреционных полномочий при оценке фактических обстоятельств дела и обосновании необходимости применения альтернативных мер пресечения.

Следовательно, позиция прокурора в процессе может выражать как интересы следствия при поддержании соответствующего ходатайства, так и интересы стороны защиты, в том случае когда прокурор даёт заключение об отсутствии оснований для избрания (продления) меры пресечения в виде заключения под стражу или ходатайствует об избрании иной меры пресечения, например домашнего ареста или залога.

Так, Пресненский районный суд г. Москвы отказал в удовлетворении ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении С., подозреваемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК. Суд согласился с обоснованной позицией прокурора и избрал в от ношении С. меру пресечения в виде домашнего ареста по месту его регистрации в г. Москве*(6).

Роль прокурора в рассмотрении судом ходатайств следователей об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении сроков содержания под стражей отмечается и в приказе Генерального прокурора РФ от 27 ноября 2007 г. N 189 "Об организации прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве", в котором установлена обязанность прокурора при выявлении нарушений прав граждан занимать принципиальную позицию по устранению допущенных нарушений, ориентировать суд на принятие законного решения.

Позиция прокурора при рассмотрении соответствующих ходатайств может измениться в суде при представлении стороной защиты дополнительных доказательств, указывающих на отсутствие необходимости в избрании (продлении) наиболее строгой меры пресечения (например, документа, подтверждающего наличие тяжёлой болезни у подозреваемого, обвиняемого, документа о необходимости осуществлять уход и надзор за малолетними детьми и др.).

Участвуя в процессе и оценивая как имеющиеся, так и дополнительно представленные материалы, прокурор вырабатывает соответствующую позицию по реализации дискреционных полномочий относительно рассматриваемых ходатайств на основе закона, внутреннего убеждения и совести (ст. 17 УПК).

Вместе с тем суд, выполняя отведённую ему функцию независимого арбитра, не связан в своём решении с позицией прокурора.

Так, следователь СО ОМВД России по Пресненскому району г. Москвы обратился в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении М., обвиняемого по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК. Своё ходатайство следователь обосновал характером инкриминируемого М. преступления, а также тем, что М. не имеет постоянного места жительства на территории Москвы и Московской области, по месту постоянной регистрации не проживает, не трудоустроен, т.е. не имеет официального источника дохода. В связи с этим следователь полагал, что М. может скрыться от суда и следствия, иным способом воспрепятствовать производству по уголовному делу. Прокурор, участвующий в судебном заседании, не поддержал заявленное следователем ходатайство на том основании, что М. обвиняется в совершении преступления средней тяжести, которое не обладает повышенной степенью общественной опасности (украл велосипед), по имеющимся сведениям, к уголовной ответственности привлекается впервые, полностью признал вину, имеет постоянную регистрацию и проживает в Москве. Кроме того, стороной защиты в суд была представлена справка с работы, согласно которой М. трудоустроен в Москве. Однако суд посчитал, что ходатайство следователя подлежит удовлетворению и избрал в отношении М. меру пресечения в виде заключения под стражу*(7).

В уголовно-процессуальном законодательстве РФ, в отличие от других стран СНГ, роль прокурора при рассмотрении ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу имеет свою специфику, обусловленную строгим разграничением процессуальных функций между следователем, руководителем следственного органа и прокурором.

Законодательный опыт некоторых стран СНГ показывает, что дискреционные полномочия прокурора при решении вопроса о применении к лицу меры пресечения в виде заключения под стражу предопределены его функциями как лица, руководящего уголовным преследованием или осуществляющего его, и реализуются посредством санкционирования ходатайств следователя (дознавателя) об аресте обвиняемого, подозреваемого (Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Таджикистан, Республика Узбекистан) либо самостоятельного обращения в суд с ходатайством (представлением) об избрании этой меры пресечения (Республика Молдова, Азербайджанская Республика).

Так, в ст. 183 УПК Украины предусмотрено, что содержание под стражей является исключительной мерой пресечения, которая применяется в случае, если прокурор докажет, что ни одна из более мягких мер пресечения не сможет предотвратить риски, предусмотренные ст. 177 УПК Украины, т.е. попытки:

1) скрыться от органов досудебного расследования и/или суда;

2) уничтожить, спрятать или испортить любую из вещей или документов, имеющих существенное значение для установления обстоятельств уголовного правонарушения;

3) незаконно воздействовать на потерпевшего, свидетеля, иного подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста в этом же уголовном производстве;

4) препятствовать уголовному производству иным образом;

5) совершить иное уголовное право нарушение или продолжить уголовное правонарушение, в котором подозревается, обвиняется.

В законе специально оговорено, что прокурор не имеет права инициировать применение меры пресечения без наличия для этого оснований, предусмотренных в ст. 177 и ч. 2 ст. 183 УПК Украины.

Наряду с этим нормативные положения УПК Украины наделяют прокурора чрезвычайно важными полномочиями, реализация которых позволяет ему обеспечивать верховенство закона при применении меры пресечения в виде заключения под стражу. В ст. 185 УПК Украины установлено, что, если после представления ходатайства о применении меры пресечения прокурору стали известны обстоятельства, исключающие обоснованное подозрение в совершении лицом уголовного правонарушения, он обязан отозвать ходатайство о применении меры пресечения и отозвать разрешение на задержание, если такое разрешение было получено.

В случае, если после представления ходатайства о применении меры пресечения следователю, прокурору стали известны иные обстоятельства, которые могут повлиять на разрешение судом вопроса о применении меры пресечения, он обязан дополнить или изменить ходатайство либо заменить его новым ходатайством.

В уголовно-процессуальном законодательстве Республики Беларусь закреплены иные правила реализации прокурором своих полномочий при избрании мер пресечения.

Так, в ч. 2 ст. 119 УПК Республики Беларусь закреплено нормативное правило о том, что на стадии предварительного расследования заключение под стражу, домашний арест и залог могут применяться прокурором, его заместителем, а также органом дознания, следователем с санкции прокурора.

Однако в Российской Федерации именно прокурор, а не следователь и руководитель следственного органа законом наделён правом обжалования состоявшегося судебного решения о мере пресечения в апелляционном порядке, что подчёркивает значимость его позиции и открывает перспективу на её отстаивание в вышестоящих судебных инстанциях (ст. 389.1 УПК).

Очевидно, что нормативные положения ч. 1 ст. 389.1 УПК полностью рассогласованы с правилами, установленными в ч. 6 ст. 108 УПК. В связи с этим полагаем обоснованным расширить в УПК РФ перечень дискреционных полномочий прокурора в досудебном производстве, в том числе при решении вопроса о применении к подозреваемым, обвиняемым меры пресечения в виде заключения под стражу.

На наш взгляд, ч. 6 ст. 108 УПК целесообразно сформулировать в следующей редакции: "В начале заседания судья объявляет, по какому уголовному делу и какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их процессуальные права и обязанности. Затем прокурор обосновывает необходимость применения к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу и принятия судебного решения об удовлетворении ходатайства следователя или дознавателя либо излагает мотивированное мнение о необходимости избрания в отношении подозреваемого, обвиняемого иной, альтернативной меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

При отсутствии в материалах дела оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или иных мер пресечения, перечисленных в ст. 97 настоящего Кодекса, прокурор представляет суду обоснованное письменное заключение об отказе применения в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения.

Отказ от применения к подозреваемому, обвиняемому любой меры пресечения должен быть подкреплен письменным обязательством подозреваемого или обвиняемого о явке к следователю, прокурору и в суд".

Полагаем, что такая редакция ч. 6 ст. 108 УПК будет полностью соответствовать требованиям Конституции РФ, Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и рекомендации Комитета Министров Сове та Европы от 6 октября 2000 г. Rec 2000 (19) "Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия".

Пристатейный библиографический список:

1. Конярова Ж.К. Реализация дискреционных полномочий прокурора при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу по ходатайству следователя // Вестник Оренб. унта. - 2008. - N 3.

2. Оксюк Т. Усмотрение прокурора в уголовном процессе // Законность. - 2010. - N 3.

3. Щерба С.П., Ережипалиев Д.И. Прокурор в досудебном производстве по уголовным делам: функции, правовой статус, полномочия: Монография / Под общ. и науч. ред. проф. С.П. Щербы. - М.: Юрлитинформ, 2015.

------------------------------------------------------------------------

*(1) INTERFAX.RU. Архив новостей, 2015, 21 января.

*(2) Новые известия, 2007, 6 февраля.

*(3) См.: Оксюк Т. Усмотрение прокурора в уголовном процессе. - Законность, 2010, N 3.

*(4) См.: Конярова Ж.К. Реализация дискреционных полномочий прокурора при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу по ходатайству следователя. - Вестник Оренб. унта, 2008, N 3, с. 42.

*(5) См. об этом подробно: Щерба С.П., Ережипалиев Д.И. Прокурор в досудебном производстве по уголовным делам: функции, правовой статус, полномочия: Монография / Под общ. и науч. ред. проф. С.П. Щербы. М.: Юрлитинформ, 2015, с. 107-116.

*(6) Архив Пресненского районного суда г. Москвы за 2014 г.

*(7) Архив Пресненского районного суда г. Москвы за 2014 г.