Мошенничество с использованием платёжных карт (С. Смолин, журнал "Законность", N 1, январь 2016 г.)

Мошенничество с использованием платёжных карт

С. Смолин,

заместитель начальника - начальник следственного

управления Управления Министерства внутренних

дел РФ по г. Кирову, кандидат юридических наук

Журнал "Законность", N 1, январь 2016 г., с. 49-51.

Сложность квалификации мошенничеств с использованием платёжных карт обусловлена тем, что рассматриваемый состав преступления по своей законодательной конструкции предполагает использование в качестве средства совершения преступления кредитную, расчётную или иную платёжную карту, а в качестве способа - обман.

Сопряжённость использования платёжных карт с обманом в его традиционном понимании большинством исследователей как "введение в заблуждение другого лица" или "поддержание, укрепление уже имеющегося заблуждения" (активная форма обмана)*(1) на практике возможна, но встречается крайне редко. В условиях повсеместного развития информационных технологий (благодаря использованию POS-терминалов - установленных в расчётно-кассовых узлах и на кассах магазинов программно-аппаратных комплексов) использование платёжной карты представляет собой легко осуществимую техническую операцию, для совершения которой достаточно передать карту продавцу или, вставив карту в POS терминал, ввести PIN-код. Для совершения таких действий преступнику вовсе не обязательно (и даже нежелательно) совершать какие-либо иные действия, чтобы подтвердить законность владения картой (идентифицировать личность владельца карты). При этом на организациях, осуществляющих операции с безналичными денежными средствами, не лежит обязанность идентифицировать личность пользователя карты, за исключением случаев, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

По поводу возможности использования обмана в пассивной форме при совершении мошенничества с использованием платёжных карт в уголовно-правовой теории сложились две противоположные позиции. Сторонники первой позиции отрицают возможность использования такой формы обмана при операциях с платёжными картами. Как отмечают по этому поводу Л. Боровых и Е. Корепанова, владелец карты не обманывает сотрудника торговой организации, хотя и умалчивает о своей личности, а сотрудник торговой или сервисной организации не осознаёт незаконности изъятия имущества и обмана, так как не знает истинного владельца карты*(2). Сходной точки зрения придерживаются Н. Тимошин, а также С. Кочои, по мнению которых, при расчётах картами не обязательно ставить подпись в чеке или предъявлять паспорт, достаточно вставить карту в соответствующее устройство, что не свидетельствует об обмане*(3).

Представители второй позиции оценивают умолчание пользователя карты о своей личности как обман в пассивной форме. Согласно авторитетному мнению П. Яни, "лицо уже самим фактом использования банковской карты создает у уполномоченного сотрудника организации впечатление, будто использует её правомерно"*(4). Аналогичная точка зрения высказана и М. Степановым*(5).

Помимо оценки возможности использования пассивного обмана при совершении рассматриваемых преступлений у правоприменителя также могут возникнуть трудности в толковании использованного в диспозиции ст. 159.3 УК понятия "уполномоченный работник кредитной, торговой или иной организации". Комментируя анализируемую уголовно правовую норму, П. Яни предлагает рассматривать в качестве таковых лиц, на которых возложена обязанность по проведению расчётов с контрагентами, а также лиц, фактически исполняющих сходные обязанности, например обязанности кассиров*(6). Вместе с тем такая позиция поддерживается не всеми исследователями. По мнению О. Сафонова, использование указанного понятия в рассматриваемой уголовно-правовой норме является "бесполезным ограничителем", так как при буквальном толковании диспозиции ст. 159.3 УК можно прийти к выводу, что обман в отношении "неуполномоченного работника" исключает привлечение к ответственности за мошенничество с использованием платёжных карт*(7).

На наш взгляд, изложенная проблема порождена излишней казуистичностью рассматриваемой уголовно-правовой нормы, а также непоследовательностью законодателя. Так, если диспозиция ст. 159.2 УК предусматривает возможность совершения обмана "путем умолчания о фактах", то конструкция ст. 159.3 УК допускает различное толкование и, следовательно, различное правоприменение. Приведём лишь несколько примеров. Постановлением Кежемского районного суда Красноярского края от 3 июля 2014 г. на основании ст. 25 УПК за примирением с потерпевшим прекращено уголовное дело по ч. 2 ст. 159.3 УК в отношении Д., который, получив от своего знакомого банковскую карту для приобретения сигарет, без его разрешения приобретал в магазинах для личных нужд различные товары, рассчитываясь безналичным путём ранее полученной платёжной картой. При этом, по мнению органов предварительного расследования и суда, Д. совершил преступление "путем обмана продавца магазина о принадлежности указанной карты"*(8).

По другому уголовному делу действия Ш., обнаружившего утерянную банковскую карту и оплачивавшего с её по мощью через терминалы безналичной оплаты покупки в магазинах для личных нужд, были квалифицированы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК, так как, по мнению правоприменителя, при совершении общественно опасного деяния обман не являлся способом совершения преступления*(9).

Помимо изложенной проблемы разграничения кражи и мошенничества казуистичная формулировка диспозиции ст. 159.3 УК, предусматривающая сопряжённость использования платёжной карты с обманом, породила ещё и трудности в разграничении мошенничества с использованием платёжных карт и мошенничества в сфере кредитования. При заключении кредитных договоров значительное число банков предлагает своим клиентам (заёмщикам) получить кредит не наличными, а в безналичной форме с установленным лимитом кредитования. При этом для совершения операций по открываемому для заёмщика кредитному счёту клиенту выдаётся кредитная карта. В судебно-следственной практике распространены случаи, когда обман используется виновным лицом при заключении кредитного договора и получении кредитной карты без её непосредственного использования. В этом случае хищение кредитных денежных средств, в соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51, можно считать оконченным с момента зачисления денежных средств на соответствующий счёт заёмщика независимо от последующего использования кредитной карты. Применительно к анализируемому составу преступления (ст. 159.3 УК) обман и использование карты теряют свою взаимосвязь, сопряжённость и оцениваются правоприменителем раздельно, что позволяет квалифицировать такое деяние как мошенничество в сфере кредитования*(10).

Вместе с тем существует и противоположная позиция, согласно которой в рассматриваемом случае возможна квалификация действий виновного по ст. 159.3 УК*(11). В частности, указанная позиция со держится в кассационном определении президиума Самарского областного су да от 29 мая 2014 г.*(12).

Изложенные примеры наглядно свидетельствуют о том, что действующая редакция диспозиции ст. 159.3 УК дезориентирует правоприменителей, порождает избыточность уголовно-правового запрета, в связи с чем, на наш взгляд, подлежит исключению из УК. Доводы некоторых исследователей о схожести рассматриваемой нормы с параграфом 266b Уголовного Уложения (УК) ФРГ и о востребованности правового регулирования этого вида преступления представляются нам несостоятельными*(13). Со держащийся в Уголовном Уложении ФРГ аналог указанной нормы похож на ст. 159.3 УК только своим названием, поскольку он регулирует другие отношения, возникающие в связи с умышленным превышением лимита банковского счёта, и призван защитить интересы эмитента (банка, кредитной организации)*(14).

Пристатейный библиографический список:

1. Аничкин Е.С., Ботвин И.В. Сравнительно-правовой анализ уголовного законодательства стран Европы и Российской Федерации за причинение имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием // Алтайский юридический вестник. - 2014. - N 1(5).

2. Боровых Л.В. Корепанова Л.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. - 2014. - N 2.

3. Кочои С.М. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. - 2013. - N 4.

4. Сабитов Р.А., Сабитова Е.Ю. Уголовно-правовая оценка обманов и действий, совершенных с документами. - М.: Юрлитинформ, 2012.

5. Сафонов О.М. Проблемы оптимизации российского уголовного законодательства, регламентирующего ответственность за преступления, совершаемые с использованием компьютерных технологий // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2013. - N 4 (30). В 3 ч. Ч. II.

6. Степанов М.В. Особенности квалификации преступлений, предусмотренных ст. ст. 159.1-159.6 УК РФ: Методические рекомендации. - Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2014.

7. Тимошин Н.В. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: рекомендации по применению // Уголовный процесс. - 2013. - N 1.

8. Уголовное Уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: Научно практический комментарий и перевод текста закона. - 2-е изд. - М.: Проспект, 2015.

9. Яни П. Специальные виды мошенничества // Законность. - 2015. - N 5.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Сабитов Р.А., Сабитова Е.Ю. Уголовно-правовая оценка обманов и действий, совершенных с документами. М.: Юрлитинформ, 2012, с. 19.

*(2) См.: Боровых Л.В., Корепанова Л.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт. - Российский юридический журнал, 2014, N 2, с. 84-86.

*(3) См.: Кочои С.М. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия. - Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права, 2013, N 4, с. 106.; Тимошин Н.В. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: рекомендации по применению. - Уголовный процесс, 2013, N 1, с. 13.

*(4) Яни П. Специальные виды мошенничества. - Законность, 2015, N 5, с. 44.

*(5) См.: Степанов М.В. Особенности квалификации преступлений, предусмотренных ст.ст. 159.1-159.6 УК РФ: Методические рекомендации. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2014, с. 23.

*(6) См.: Яни П. Указ. соч., с. 44.

*(7) См.: Сафонов О.М. Проблемы оптимизации российского уголовного законодательства, регламентирующего ответственность за преступления, совершаемые с использованием компьютерных технологий. - Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики, 2013, N 4 (30). В 3 ч., ч. II, с. 164.

*(8) Постановление Кежемского районного суда Красноярского края от 3 июля 2014 г. по уголовному делу N 177/2014. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://kegma.krk.sudrf.ru.

*(9) Уголовное дело N 55830/2014 // Контрольное производство следственного управления УМВД России по г. Кирову.

*(10) Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 17 октября 2013 г. по уголовному делу N 1612/13. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://leninsky.kir.sudrf.ru.

*(11) См.: Степанов М.В. Указ. соч., с. 45.

*(12) Постановление президиума Самарского областного суда от 29 мая 2014 г. N 44у-86/2014.

*(13) См.: Аничкин Е.С., Ботвин И.В. Сравнительно-правовой анализ уголовного законодательства стран Европы и Российской Федерации за причинение имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием. - Алтайский юридический вестник, 2014, N 1(5), с. 50.

*(14) См.: Уголовное Уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е изд. М.: Проспект, 2015, с. 223.