Пояснительная записка к проекту федерального закона N 186832-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)" (не действует)

Пояснительная записка
к проекту федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части введения механизма ликвидационного неттинга)

Сделки с финансовыми инструментами получили широкое распространение на международных финансовых рынках. На конец 2007 г. общая номинальная сумма таких сделок составляла более 260 трлн. долларов США. Участниками сделок с финансовыми инструментами являются частные и институциональные инвесторы, торговые и промышленные предприятия, органы государственной власти, а также финансовые организации и посредники. Все большее число предприятий используют эти инструменты в целях управления рисками.

Такое развитие срочного рынка обусловлено его макроэкономическим значением, которое состоит в выявлении и распределении рисков, а также в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива - товаров, ценных бумаг, процентных ставок и т.д. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущей цены, необходимую для решения своих производственных, торговых или стратегических задач.

Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения сделок с финансовыми инструментами, позволяющих расширить рынок, повысить его стабильность, способствовать этим обращению и сохранению капиталов в стране. Суммарный объем торгов по таким сделкам на всех торговых площадках России за период 2007 г. составил около 383,9 млрд. долларов США.

Динамика основных показателей срочного рынка FORTS фондовой биржи РТС показывает, что за период со 2 полугодия 2001 г. по 2 полугодие 2007 г. среднедневной объем торгов вырос с 27,5 тыс. до 683,8 тыс. контрактов, а среднедневной размер открытых позиций - с 61,1 тыс. до почти 5 млн. контрактов.

Но эти цифры являются незначительными в сравнении с объемом соответствующего рынка в других странах. Причина сложившейся ситуации в том, что в настоящее время российский рынок с финансовыми инструментами в значительной степени не соответствует требованиям его участников, а также уровню развития таких рынков в странах с развитой экономикой. Именно поэтому российскому рынку производных финансовых инструментов производители часто предпочитают иностранные финансовые рынки.

Например, для страхования рисков на цветные металлы российские производители используют Лондонскую биржу металлов, а рисков на нефть и нефтепродукты - Нью-Йоркскую товарную биржу (NYMEX) и Международную нефтяную биржу (IPE).

При этом одной из основных причин следует признать недостатки российского законодательства, регулирующего данный сегмент финансового рынка. Подтверждением данной точки зрения может служить положительная динамика срочных сделок, имевшая место после принятия поправок в статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в части предоставления по ним судебной защиты.

Одним из главных факторов, серьезно сдерживающих развитие срочного рынка, является отсутствие однозначной возможности использования механизма ликвидационного неттинга в отношении всех финансовых сделок, заключенных в рамках единого договора, в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон по договору. Использование в отношении соответствующих финансовых сделок общих норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), регулирующих режим исполнения обязательств должника и порядок отказа от исполнения сделок должника, не позволяет обеспечить максимально возможное снижение системных и кредитных рисков при совершении российскими хозяйствующими субъектами сделок с производными финансовыми инструментами и тем самым повысить устойчивость и надежность национальной финансовой системы в целом.

На развитых финансовых рынках вышеизложенная проблема решается путем заключения генеральных соглашений, которые предусматривают обязательность определения нетто обязательства из всех существующих или будущих обязательств между двумя сторонами в случае наступления определенных соглашением обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению таких обязательств.

Аналогичные условия включаются в договоры и российскими участниками финансового рынка. Российское законодательство не содержит ни прямого запрета, ни прямого указания на возможность заключения соответствующих договоров. В то же время действительность соответствующих соглашений в рамках российского законодательства, в целом, не вызывает сомнений и может рассматриваться как новация (статья 414 Гражданского кодекса Российской Федерации), сложное обязательство под условием (статья 157 Гражданского кодекса Российской Федерации), альтернативное обязательство (статья 320 Гражданского кодекса Российской Федерации) или их комбинация. Однако судебная практика не поддерживает вышеизложенную позицию и, в случае возникновения споров, рассматривает каждое из обязательств как отдельный самостоятельный договор, не связанный с другими обязательствами, существующими между теми же сторонами. Особенно категорична соответствующая точка зрения судебных органов в рамках конкурсного производства, что обусловливается необходимостью защиты прав иных кредиторов должника.

Отсутствие правовой определенности в отношении возможности использования процедуры определения нетто обязательства по финансовым сделкам, заключенным в рамках единого договора, снижает привлекательность использования таких сделок на российском финансовом, товарном и валютном рынках и препятствует их активному использованию, в том числе в целях хеджирования экономических рисков. Несовершенство регулирования срочного рынка в Российской Федерации приводит к дисбалансу в развитии национального финансового рынка.

В связи с этим представляется необходимым внесение изменений в законодательство о несостоятельности (банкротстве), легализующих институт "ликвидационного неттинга", то есть механизма определения нетто обязательства по финансовым сделкам в рамках процедур банкротства.

Законопроектом устанавливаются основные требования к порядку определения нетто обязательства. В частности, законопроектом установлен порядок расчета денежных обязательств, связанных с неисполнением обязательств по финансовой сделке, связанных с поставкой товара, ценных бумаг, валюты или иного имущества. При определении нетто обязательства будет применяться общая процедура, в соответствии с которой определение нетто обязательства будет осуществляться кредитором путем заявления соответствующих требований в рамках процедуры банкротства должника, либо арбитражным управляющим путем предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании.

В то же время с целью исключения злоупотреблений данным инструментом в ходе конкурсного производства, представляется необходимым в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) установить признаки и характеристики соответствующих договоров, категорию сделок, в отношении которых допустимо проводить ликвидационный неттинг, а также порядок определения нетто обязательства. Учитывая то обстоятельство, что согласно статье 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная защита по срочным сделкам ограничена субъектным составам и предоставляется только в случае, если хотя бы одной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, аналогичный подход должен быть использован и при регулировании аналогичных сделок в ходе процедур банкротства.

Кроме того, при регулировании процедур ликвидационного неттинга необходимо также регламентировать право конкурсного (внешнего) управляющего в части отказа от исполнения финансовых сделок должника (от исполнения договоров и иных сделок), заключенных в рамках единого договора. Так, согласно действующему законодательству, используя право отказа от исполнения сделок, конкурсный (внешний) управляющий может отказаться от части заключенных в рамках единого договора сделок с финансовыми инструментами, которые с точки зрения должника находятся "вне денег". Это приведет к нарушению целостности механизмов определения нетто обязательства. Для устранения отмеченного противоречия предлагается явно установить, что управляющий вправе отказываться от исполнения срочных сделок, заключенных в рамках единого договора, только в отношении всех существующих между кредитором и должником обязательств, объединенных таким соглашением.

Законопроектом также предполагается устранить техническую ошибку, допущенную в пункте 6 статьи 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", установив что данной нормой определяется понятие "финансовых инструментов", как это и предусмотрено пунктом 5 статьи 3 названного закона.

При разработке законопроекта был учтен опыт, наработанный международными организациями и ведущими иностранными государствами в сфере регулирования процедур ликвидационного неттинга.

Так, Международная ассоциация свопов и деривативов (ISDA) приняла Модельный закон о неттинге 2006 года. Указанный Модельный закон является обновленным вариантом аналогичных законов, принятых ISDA в 1996 и 2002 годах. 2006 Модельный закон о неттинге устанавливает основные принципы, необходимые для обеспечения возможности принудительного исполнения двустороннего ликвидационного неттинга, в том числе в рамках конкурсного производства. Модельные законы о неттинге, разработанные ISDA, успешно использовались в качестве образцов для законодательства о неттинге в ряде стран.

В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют практически во всех странах с развитой экономикой. В частности, соответствующие положения нашли отражение в законодательстве практически всех стран Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, США, ЮАР, Японии и др.

Например, законодательство Франции предусматривает в статье валютно-финансового кодекса, что ликвидационный неттинг имеет силу согласно закону Франции, и в следующей статье устанавливает, что ни одна норма о несостоятельности не может препятствовать применению первой статьи. Таким образом, закон Франции четко устанавливает, что законодательство о несостоятельности не может быть использовано для того, чтобы оспорить принцип законности ликвидационного неттинга, исключая риск неупоминания каких-либо конкретных проблемных случаев.

Федеральный закон Швейцарии об исполнении долговых обязательств и банкротстве устанавливает, что конкурсная администрация не вправе отказаться от исполнения только части обязательств, объединенных единым соглашением.

Законом Германии о конкурсном производстве также предусмотрен особый порядок определения денежного требования по финансовым срочным сделкам, а также закреплены исключения из права конкурсного управляющего на выбор сделок. Параграфом 104 указанного закона определено, что если финансовые срочные сделки объединены рамочным договором, которым предусмотрено, что в случае нарушений договора он может быть прекращен только единовременно, то совокупность этих сделок в рамках конкурсного производства рассматривается как единый двухсторонний договор.

Внесение предлагаемых законопроектом изменений позволит создать условия для развития национального биржевого и внебиржевого рынка финансовых инструментов. Российские компании и банки, а также государственные предприятия и другие организации госсектора получат более широкие возможности для осуществления операций хеджирования (страхования рисков). Становление данного сегмента финансового рынка и снижение рисков вложения в российские активы, в свою очередь, создаст новые благоприятные возможности инвестирования на российском рынке капитала. В целом, принятие соответствующих законодательных норм, направленных на снижение системных и кредитных рисков, будет способствовать углублению, расширению и повышению устойчивости российского финансового рынка, денежного рынка и рынка капитала.

Финансово-экономическое обоснование к проекту федерального закона

Принятие проекта федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части введения механизма ликвидационного неттинга) не потребует расходов, покрываемых за счет федерального бюджета.

Перечень актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием проекта федерального закона

Принятие проекта федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части введения механизма ликвидационного неттинга) не потребует принятия, изменения, приостановления или признания утратившими силу актов федерального законодательства, в том числе правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, необходимых для обеспечения действия норм законопроекта.