"Налоговые споры: обратная эволюция арбитража" (интервью с Н.К. Фрейтак, адвокатом и партнером Бюро присяжных поверенных "Фрейтак и Сыновья", научным руководителем Института налогов и налоговой политики) (Н. Яшина, газета "эж-ЮРИСТ", N 2, январь 2016 г.)

"Налоговые споры: обратная эволюция арбитража"
(интервью с Н.К. Фрейтак, адвокатом и партнером Бюро присяжных поверенных "Фрейтак и Сыновья", научным руководителем Института налогов и налоговой политики)

Беседовала

Н. Яшина,

"эж-ЮРИСТ", г. Москва

Газета "эж-ЮРИСТ", N 2, январь 2016 г.

В последнее время наметилась явная тенденция к усилению и ужесточению налогового администрирования. При этом за прошедшие два года суды стали закручивать гайки, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительными решений инспекций, зачастую игнорируя представленные налогоплательщиком доказательства и не обременяя себя должным описанием проведенной оценки материалов. О проблемах правоприменения в налоговых спорах, а также о складывающейся ситуации во взаимоотношениях между налогоплательщиками и контролирующими органами нам рассказал адвокат и партнер Бюро присяжных поверенных "Фрейтак и Сыновья", научный руководитель Института налогов и налоговой политики Николай Константинович Фрейтак.

Ред.: Николай Константинович, в последнее время бизнес-сообщество беспокоит складывающаяся судебная практика по налоговым спорам. Суды все чаще необоснованно принимают решения в пользу налоговых органов. Как Вы думаете, почему это происходит?

Н.К.: В профессиональном сообществе обсуждается несколько причин. Первая и самая неоднозначная с точки зрения права - это кризисное состояние экономики и необходимость пополнения бюджета в том числе за счет налоговых поступлений. Казалось бы, причем здесь рассмотрение судебных споров, если эффективность собираемости налогов не входит в полномочия арбитражных судов? Если пробовать ответить на этот вопрос, то необходимо обратиться к проблеме того, насколько судебная власть независима от исполнительной. И я, признаюсь, не готов это обсуждать - для меня, как для практикующего адвоката, верховенство Конституции не подлежит сомнению.

Вторая причина, как мне видится, кроется в начавшемся процессе кардинального изменения сложившейся ранее практики и формирования судами новых подходов при рассмотрении налоговых споров. К сожалению, имеет под собой основания и такая причина, как общее снижение качества рассмотрения дел и ослабление института судебной защиты прав налогоплательщиков.

Ред.: В чем именно, с Вашей точки зрения, выражается снижение качества правосудия?

Н.К.: Внутреннее убеждение суда все чаще основывается не на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, как предписывает закон, а на умозрительных суждениях налоговых органов. Все более распространенной становится ситуация, когда для доказывания недобросовестности налогоплательщика проверяющие используют сведения, напрямую не относящиеся к существу рассматриваемого спора, но преследующие цель опорочить репутацию компании, создавая общий негативный фон. При этом приводимые налогоплательщиком контр-доводы в защиту своей деловой и налоговой порядочности суд может вообще оставить без внимания, не дав им никакой оценки, выборочно приняв имеющиеся в деле доказательства - только те, которые были представлены инспекцией.

Бросается в глаза тот факт, что суды стали перенимать позицию налоговых органов, не пытаясь устранить ее противоречия с доводами налогоплательщика посредством сопоставления и оценки представленных участниками процесса доказательств. Фактически суды все чаще руководствуются презумпцией необоснованности любой налоговой выгоды и обходят в решении необходимость проанализировать и оценить неудобные и противоречащие позиции инспекции доказательства.

В моей практике были случаи, когда суды признавали моих клиентов аффилированными с контрагентами своих контрагентов на основании "косвенных признаков" вроде того, что они встречались на строительной площадке. Этот сам по себе абсурдный аргумент служил ступенькой для еще более головокружительного утверждения о том, что мой клиент контролировал деятельность и своего контрагента, и привлеченных им субподрядных организаций. К счастью, нам до сих пор удавалось добиться отмены этих решений в вышестоящих инстанциях.

Ред.: Какие особенности современных подходов проверяющих органов при проведении мероприятий налогового контроля Вы можете отметить?

Н.К.: Прежде всего привлечение в рамках налоговой проверки сотрудников правоохранительных органов. Порой это происходит даже без соблюдения установленного Законом "О полиции" принципа территориальной подведомственности. Например, в рамках одной из сопровождаемых нами проверок инспекция привлекла орган внутренних дел, по месту которого осуществлял деятельность один из контрагентов проверяемого налогоплательщика, но в итоге оперативники провели проверку всех контрагентов клиента.

Также обращает на себя внимание то, насколько серьезно изменился портрет так называемого недобросовестного налогоплательщика. Налоговые органы смело малюют злодея, замышляющего хищение налогов из федерального бюджета, из компании, основным акционером которой является ЕБРР и которая ежегодно проходит аудиторские проверки со стороны ведущих аудиторских фирм. Вообще, любые расходы и вычеты, а также налоговые льготы изначально презюмируются инспекцией как необоснованная выгода.

Ред.: И как, по мнению судей, следует проводить проверку благонадежности контрагента, чтобы у инспекции не было оснований обвинить налогоплательщика в непроявлении должной осмотрительности?

Н.К.: В последнее время суды стали поддерживать позицию налоговых органов о том, что налогоплательщик, прежде чем вступать в хозяйственно-финансовые отношения, должен провести целый комплекс проверочных мероприятий: выявить наличие у контрагентов необходимых для исполнения договора производственных ресурсов и квалифицированных кадров, проверить реальные обороты по бухгалтерской и налоговой отчетности, истребовать рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, получить иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов.

Ред.: Возможна ли практическая реализация всех этих мероприятий?

Н.К.: Если говорить о малом и среднем бизнесе, то у хозяйствующих субъектов может просто не хватить ресурсов для столь тщательной проверки своего контрагента. Если проводить такой скрупулезный контроль по каждому своему поставщику, не останется времени на ведение бизнеса. Нужно создавать отдельное структурное подразделение, которое будет заниматься только контролем поставщиков (в том числе проверять квалификацию всех их сотрудников).

Помимо этого, возможность реализации такой проверки весьма сомнительна ввиду наличия потенциальных сложностей. Запрашивая подобного рода информацию, компания претендует на раскрытие коммерческой важной информации, а также персональных данных сотрудников своих деловых партнеров.

В одном из последних писем, касающемся рекомендаций по принятию мер должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами, ФНС России отметила, что даже в случае представления налоговой отчетности контрагентами ее достоверность, а также реальность осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки.

Это означает, что даже сбор большого количества документов по контрагенту не застрахует вас от претензий налоговых органов.

Ред.: Николай Константинович, в мае 2015 года Госдума приняла в первом чтении проект федерального закона N 529775-6, который, согласно пояснительной записке, направлен на решение проблемы использования налогоплательщиками формально правомерных действий с целью уменьшить сумму налогов или получить право на возмещение (возврат, зачет) НДС. Как он отразится на условиях ведения бизнеса?

Н.К.: В законодательстве никогда не были закреплены такие оценочные понятия, как "добросовестность налогоплательщика", "деловая цель", "экономическая обоснованность". В целом нельзя не приветствовать попытку законодателя кодифицировать положительные элементы наработанной практики. Однако предлагаемые законопроектом нормы вполне могут негативным образом затронуть интересы добросовестных налогоплательщиков.

Во-первых, предлагается при определении налоговой базы и исчислении сумм налогов не учитывать в целях налогообложения подлежащие отражению в бухгалтерском учете или в книге учета доходов и расходов факты хозяйственной жизни, основной целью учета которых является неуплата или неполная уплата и (или) зачет (возврат) сумм налога.

Такая формулировка дает налоговым органам простор для злоупотреблений, в частности для переквалификации сделок. Налоговые инспекции и сейчас в открытую вторгаются в хозяйственную деятельность налогоплательщика, в ходе судебных заседаний предлагая свое видение того, какие именно договоры он должен был подписывать и как именно построить ведение своего бизнеса (здесь стоить вспомнить о громком деле "Орифлейм", когда налоговая инспекция указывала, что не нужно было создавать дочернее общество, а нужно было создать филиал, который не платил бы своей головной компании роялти).

Во-вторых, законопроект предлагает определить конкретные случаи, при которых счет-фактура не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету (один из таких случаев - подписание счета-фактуры неуполномоченным или неустановленным лицом), и установить аналогичные критерии, при которых затраты не признаются документально подтвержденными.

При этом складывающаяся в настоящее время судебная практика по вопросу правомерности применения налоговых вычетов по НДС в целом основана на позиции налоговых органов, но в то же время учитывает не только соответствие документов формальным требованиям законодательства, но и реальность осуществления хозяйственных операций. В подтверждение реальности ведения хозяйственной деятельности часто принимаются во внимание и иные документы.

Между тем законопроект в том виде, в котором он принят в первом чтении, означает, что применение налоговых вычетов по НДС будет зависеть от соблюдения формальных требований в отношении счетов-фактур и первичных документов. Здесь нужно учитывать, что налогоплательщики в принципе не имеют соответствующих возможностей и полномочий для проверки соблюдения этих требований в отношении указанных документов. Невозможно себе представить ситуацию, когда для проверки подписи на каждом счете-фактуре будет привлекаться специалист-почерковед, чтобы установить, действительно ли документ подписан уполномоченным лицом.

Ред.: В результате реформирования ГК РФ в договорном и обязательственном праве появились новые правовые инструменты. Как Вы думаете, уменьшит ли их применение риски добросовестных налогоплательщиков?

Н.К.: Поправки к ГК РФ привнесли в отечественное обязательственное право некоторые английские правовые институты. Так, законодательно был закреплен институт заверений об обстоятельствах (representations and warranties).

Напомню, что норма предполагает, в частности, обязанность стороны, давшей недостоверные заверения об обстоятельствах, возместить другой стороне убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Кроме того, нужно обратить внимание на ст. 406.1 ГК РФ, которая устанавливает возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (потерь, вызванных невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Здесь нужно понимать, что в обоих случаях нормы будут полезны для налогоплательщика, если речь идет о его реальных контрагентах, которых по какой-то причине отнесли к недобросовестным поставщикам (не представили документы в рамках встречной проверки, руководитель не явился на допрос и пр.). Однако это не будет работать в отношении "однодневок", поскольку, даже имея на руках положительное решение суда о взыскании убытков, ничего с такой компании получить не удастся.

В целом такие положения, включенные в договор, должны будут дисциплинировать "живых" контрагентов и мотивировать их не игнорировать требования в рамках встречных проверок.

Кроме того, включение в договор с контрагентом соответствующих положений о возмещении убытков/потерь позволит привлекать его в процесс в качестве третьего лица, так как судебный акт может затронуть его права и обязанности по отношению к налогоплательщику. В настоящее время суды в большинстве случаев отказывают в привлечении недобросовестного, по мнению налоговой инспекции, контрагента в качестве третьего лица. А это третье лицо не проигнорирует заседания и будет заинтересовано в доказывании своей добросовестности (во избежание последующей обязанности по уплате убытков).

Ред.: Каких еще претензий со стороны налоговых органов следует ждать налогоплательщикам?

Н.К.: Постепенно будут увеличиваться дела, связанные с взысканием налоговой задолженности с зависимой компании. В прошлом году уже было несколько споров такого рода. Самые известные - споры с участием "Королевской воды" и "СУ-91 Инжспецстрой".

При этом норма абз. 7 подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ позволяет признавать зависимость лица не только на основании гражданского законодательства, но и иным образом по усмотрению суда. Такая норма дает возможность для достаточно пространного толкования понятия зависимости.

В то же время эти законодательные положения позволят снизить практику создания новых организаций с единственной целью уклонения от уплаты налоговой задолженности.