Интересы следствия vs адвокатская тайна (Н. Колоколов, газета "эж-ЮРИСТ", N 2, январь 2016 г.)

Интересы следствия vs адвокатская тайна

Н. Колоколов,

д.ю.н., г. Москва

Газета "эж-ЮРИСТ", N 2, январь 2016 г.

Октябрьский районный суд Новосибирска 5 октября 2014 года санкционировал обыск в коллегии адвокатов, а равно личный обыск самих адвокатов. Суд фактически дал добро на неконтролируемый взлом адвокатской тайны. Апелляционные жалобы адвокатов на данное решение Новосибирский областной суд оставил без удовлетворения: все адвокатские производства могут иметь значение для расследования соответствующего уголовного дела, суд первой инстанции правильно дал разрешение на их изъятие*(1). Конституционный Суд РФ в Постановлении от 17.12.2015 N 33-П, разбирая конфликт по жалобе адвокатов, от принципиальной оценки имевших место событий уклонился.

Тайна - понятие условное

Конфликт между обвинением и защитой - явление закономерное. Задача законодателя разработать правила его разрешения таким образом, чтобы были соблюдены интересы обеих сторон, то есть общества в целом. Общепризнано, что каждая из сторон имеет право на свою тайну: обвинение - на тайну следственную, защита - на тайну адвокатскую. Само по себе признание адвокатской тайны на любом, пусть и самом высоком законодательном уровне не исключает существования легальных и квазилегальных механизмов взлома данной презумпции. О некоторых апробированных следствием механизмах ее взлома мы уже писали*(2).

Вообще, посягательство на тайну общество считает приемлемым. Издавна существует оригинальная процедура проверки пола кандидата на сан папы римского. Весьма циничной является процедура антидопингового контроля в спорте высоких достижений. Тело человека - не тайна, ибо сканирующие устройства "раздевают" нас в аэропортах перед вылетом.

Поскольку преступления совершают не только министры, губернаторы, прокуроры и следователи, но и адвокаты, то неудивительно, что законодатель предусмотрел процедуру взлома адвокатской тайны.

Оспаривать право государства на взлом адвокатской тайны, а равно ст. 29, 165 и 182 УПК РФ, регламентирующие процедуру ее взлома, бессмысленно. Что может быть предметом спора? Злоупотребление следователем права на инициацию взлома адвокатской тайны, равнодушие прокурора и суда к обоснованию причин такого взлома, его пределы.

А что у адвоката в досье?

Произвольный взлом адвокатской тайны прямо запрещен законом. Естественно, что следователь мечтает заполучить информацию, которой владеют адвокаты. Неудивительно, что следователи регулярно изобретают новые технологии, позволяющие им проникнуть в адвокатские досье.

Подвергая сомнению конституционность норм УПК РФ, адвокаты вопрошают, соответствуют ли Основному Закону страны правила, позволяющие суду разрешить следователю, осуществляющему производство по делу в отношении адвоката X., одновременно заглянуть в досье всех адвокатов бюро, коллегии, а то и палаты, включая личный обыск каждого их них?

Безусловно, подобное игнорирование профессиональных прав защитников недопустимо, так как это подрыв независимости адвокатуры, закрепленной в законе. Удовлетворяя ходатайство следователя о взломе адвокатской тайны, суд не вправе отменить отраслевой закон, тем более Конституцию РФ.

Взлом адвокатской тайны в России уже неоднократно был предметом разбирательства в Европейском Суде по правам человека. Например, дела: "Колесниченко против РФ", "Юдицкая и др. против РФ". Итог: ЕСПЧ констатировал, что разрешение на обыск "в общих и широких выражениях" - нарушение норм международного права.

Кто и как должен ограничить следственный произвол, признать незаконными и необоснованными судебные решения его разрешившие? Конечно, суд в рамках каждого конкретного дела. Механизм предельно прост: все, что следователем установлено в рамках произвольного, за рамками разрешенного судом, любопытства, автоматически должно быть отнесено к недопустимым доказательствам.

Новосибирский инцидент

Чтобы понять, что произошло в Новосибирске, проанализируем мнение судьи К.В. Арановского, который считает, что КС РФ в описании поводов принятия дела к производству должен был "описать фактическую канву" и, главное, "определить обстоятельства", в которых абсолютно очевидные "законоположения стали спорными". Обратите внимание, очень интересная фраза: "законоположения вдруг стали спорными". От себя добавим: законоположения абсолютно очевидные, бесспорные, уверенно толкуемые всеми участниками процесса, если они честно, не предвзято исполняют свои обязанности, памятуя при этом о правах других участников.

Итак, об "обстоятельствах". Речь в первую очередь идет "о материалах, которые в описание события не вошли, но также были приняты КС во внимание". Здесь уместно будет заметить, в связи с чем это высший орган конституционного надзора вдруг перешел на эзопов язык: одно пишет, другое в уме. Азбука юридической техники составления судебных решений такова: описывается все, что принимается во внимание (то есть доказательства), в противном случае суд не сможет должным образом мотивировать свое решение. Спасибо судье К.В. Арановскому, вскрывшему для юридической общественности "канву", то есть фактические обстоятельства имевших место событий.

По версии следствия Д. и его подчиненные похитили из бюджета 2 700 000 руб. (ч. 4 ст. 159 УК РФ). Их защиту осуществляли адвокаты "Новосибирской городской коллегии адвокатов" - А.В. Балян, М.В. Рожков и С.В. Николаев.

По материалам, выделенным из названного уголовного дела, 5 октября 2014 года в отношении Д. было возбуждено второе уголовное дело N 40313 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. По мнению следователя, преступное деяние заключалось в противоправном обращении в пользу сообщников Д. 247 000 руб., часть которых перечислена на расчетный счет "Новосибирской городской коллегии адвокатов".

По этому поводу судья К.В. Арановский пишет: "Недостаток качественных доказательств по первому делу побудил следствие выделить из него отдельное производство, по которому преследование было перенаправлено так, что в предмет расследования попала профессиональная защита обвиняемых по первому делу - адвокаты.

Обыск: криминалистическая тактика

В самых общих чертах алгоритм обыска регламентируется в ст. 182 УПК РФ. О том, как его проводить, дает ответ наука - криминалистическая тактика. Общеизвестно, что поводов к проведению обыска может быть множество. Правда, Конституция РФ, процессуальный закон гласят: одного повода недостаточно, для получения санкции на обыск нужны достаточные основания. "Достаточность" - это категория оценочная. Задержали вора - по науке это уже достаточное основание провести обыск по месту его жительства, вдруг там предметы, похищенные им ранее. Задержали наркодилера - достаточное основание искать наркотические средства у него дома.

Ежегодно органами предварительного расследования в стране производятся сотни тысяч таких обысков. В основном без предварительного согласия на то суда. Суд - это волокита, а малейшее промедление влечет невосполнимую утрату доказательств, так как, узнав о задержании виновного, все подозрительные вещи выбросят, наркотические средства спустят в канализацию. Как правило, законность и обоснованность обысков суды удостоверяют уже в рамках оперативного последующего контроля. Жалоб на их деятельность по этому поводу единицы.

Факт проведения значительного количества обысков - свидетельство не тупого следования азам криминалистической тактики, а результативность данного следственного действия.

Знает ли следователь, что он обнаружит в ходе проведения обыска? Далеко не всегда. Вспоминается личный опыт, ищешь следы одного преступления, а находишь следы других противоправных деяний, некоторые из которых имеют латентный характер. Что делает в таком случае следователь? Естественно, что фиксирует факт обнаружения "самородка", изымает его, после чего начинает расследование нового преступления. Например, искали вещи, похищенные из соседнего дома, а нашли оружие, боеприпасы, наркотические средства. Находки могут быть и менее определенными: те же предметы, но, по всей видимости, тоже похищенные.

Само собой разумеется, что любой обыск - это взлом чьих-то тайн как относящихся к делу, так и не имеющих к нему никаких отношений. Зашел следователь с обыском в чужую квартиру, после чего сразу все из шкафов и кладовок на пол. И так до тех пор, пока не найдет "самородок".

Доводы КС просто наивны

Довод N 1. "Конкретизация судом предмета обыска (отыскиваемого объекта) предопределяет недопустимость изъятия следователем адвокатских производств в целом, применения видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, а также недопустимость изучения (а тем более оглашения) содержимого документов, имеющих реквизиты создания адвокатом и (или) адвокатским образованием и не включенных судом, санкционировавшим обыск, в число объектов данного следственного действия".

Беспомощная наивность данных рассуждений просто поражает, ибо, чтобы обнаружить любое даже конкретно определенное искомое, нужно осмотреть все в целом. Очевидно, что достаточно только осмотра, чтобы тайна перестала быть таковой для членов следственно-оперативной группы и понятых.

Например, в рамках анализируемого примера суд записал бы в своем постановлении: разрешаю отыскать и изъять только определенные платежные документы. Термин "отыскать" означает разрешаю осмотреть все без исключения!

Довод N 2. Чтобы следователь не рылся в чужих бумагах, КС РФ предлагает адвокатам быть добросовестными, сразу пойти на сотрудничество со следствием, выдать искомое. Вдруг обыск на этом и завершится, и в не имеющих отношения к делу досье следователи рыться не будут.

Кто сказал, что следователь ищет только один определенный документ? Во-первых, он просто ищет доказательства. В анализируемом примере сразу по двум делам. Одному богу известно, какие доказательства и по каким делам искали сотрудники следственно-оперативной группы во время обыска в г. Новосибирске. Во-вторых, как будут развиваться события, если искомых следователем документов нет в обыскиваемом помещении или их вообще нет? Очевидно, что следователь словам адвоката не поверит и приступит к обыску со всеми вытекающими из этого последствиями.

Довод N 3. По результатам обыска следователь изымет только то, за чем он пришел. При этом он сознательно проигнорирует другие обнаруженные им доказательства, например оружие, наркотические средства, очень крупные суммы денег. Интересно, авторы Постановления N 33-П действительно в это верят?

Решение суда

Судья К.В. Арановский не стал скрывать, что искали у адвокатов. Он пишет: доказательства уплаты денег, перечисленных адвокатам как вознаграждение. "Следы" безналичного платежа, как известно, ищут у плательщика, в банках. Искало ли следствие доказательства по названным адресам, мы не знаем. Да и вторично все это, так как "следствию, нужен был именно обыск в адвокатском образовании. Цель - попутно получить доступ к адвокатским производствам с конфиденциальной информацией, в том числе по делам посторонних лиц, не вовлеченных в уголовное дело, по которому состоялся обыск".

Суд санкционировал личный обыск адвокатов, а равно лиц, которые могли случайно оказаться в коллегии адвокатов. Данный ход вполне законен, имеются и соответствующие рекомендации в криминалистической тактике: никого из помещения, в котором производится обыск, не выпускаем, обыскиваем всех присутствующих.

О чем не пишется ни в Постановлении, ни судьей К.В. Арановским: личный обыск - это не только способ отыскания доказательств, это еще и форма унижения человека. Конкретные методы такого унижения - в первую очередь женщин - в том числе и с помощью привлечения медиков просвещенному читателю хорошо известны.

Вердикт высшего органа конституционного надзора по жалобам адвокатов был легко предсказуем. Оспаривать п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ бессмысленно, изначально видно, что они конституционны.

Следующие три пункта резолютивной части Постановления иначе как благими пожеланиями не назовешь, так как они практически не выполнимы. Это не императив, а общая рекомендация: без нужды повальный обыск не проводить, подряд во все адвокатские досье не заглядывать, с помощью технических средств их не перлюстрировать.

Судья К.В. Арановский рекомендует "следствию и обвинению, если они согласны оставаться в конституционном правопорядке, терпеть связанные с этим ограничения и запреты, какие бы государственные интересы ни имели в виду следователи, дознаватели и обвинители. Нельзя жертвовать конституционными правами лишь потому, что следствие в чем-то уверено и решило твердо стоять на своем, тем более из досады, когда не хватает законных средств, чтобы доказать убежденные подозрения. Конституционные иммунитеты нельзя ставить под угрозу ради начальстволюбия и азарта с претензиями на непогрешимость следствия, где его "полноту, всесторонность" и прочие успехи овеществляют обвинительный результат и похвальная отчетность".

Что касается его утверждения "законный обыск в адвокатских образованиях возможен лишь с предварительным судебным контролем, а без разрешения суда его нельзя провести даже в тех исключительных случаях, когда его производство, по мнению следствия, не терпит отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ", то это всего лишь очередное благое пожелание. Подчеркнем, что прямо о неконституционности названной нормы в резолютивной части Постановления нет ни слова.

Обозначенная проблема известна не только в России. С ней неоднократно сталкивались и в колыбели судебного контроля за предварительным расследованием - в США. Произвол полиции по вторжению на территорию, осмотр которой допустим только на основании судебного решения, неоднократно был предметом анализа Верховного суда США. Там же и родились понятия "повальный обыск", "обыск на основании общих ордеров", "общий обыск", "обыск вслепую". Отметим, что решения высшего органа конституционного контроля США по таким проблемам были, мягко скажем, противоречивыми.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 03.12.2014.

*(2) Колоколов Н.А. Допрос адвоката: взлом презумпции // эж-ЮРИСТ. 2015. N 12.