Свобода конкуренции и границы конкурентных стратегий на отраслевых товарных рынках (А.Н. Варламова, журнал "Законодательство", N 1, январь 2016 г.)

Свобода конкуренции и границы конкурентных стратегий на отраслевых товарных рынках

А.Н. Варламова,

доктор юридических наук,

профессор кафедры коммерческого права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 1, январь 2016 г., с. 34-40.

Основы российского законодательства о конкуренции заложены в Конституции РФ: согласно ее ст. 8 в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности.

Ученые в связи с изучением принципа свободы конкуренции отмечали, что "свободная конкуренция - синоним свободы выбора, свободы предпринимательства, свободы входа на рынок - неотъемлемая часть конституционно закрепленных экономических свобод человека и гражданина... Конкуренция понуждает предпринимателей к эффективным действиям на рынке, заставляя их предлагать потребителям более широкий ассортимент товаров и услуг по более низким ценам и лучшего качества. При этом "сигналы рынка" без искажений доходят до поставщиков (производителей), позволяя им самостоятельно принимать решения о перераспределении ресурсов в экономически более привлекательные сферы"*(1).

Принцип свободной конкуренции более ста лет назад исследовал выдающийся российский правовед Г.Ф. Шершеневич, чьи выводы остаются актуальными и в настоящее время. Так, в "Курсе торгового права" он описывал картину "экономической борьбы торговых предприятий за свое существование"*(2). Основой конкурентной борьбы ученый считал борьбу за сбыт товаров, когда каждое торговое предприятие стремится привлечь к себе и отвлечь от других возможно большее количество потребителей.

Общественная идея свободной конкуренции, по мнению Г.Ф. Шершеневича, состоит в том, что обеспечение личного существования каждого хозяйства ведет к наилучшему обеспечению интересов общества. Для победы свободной конкуренции необходима совокупность ряда условий, и одно из них - разделение труда, предполагающее обмен, "систему меновых хозяйств". Приближая данную мысль к современным реалиям конкурентного права, можно сказать, что речь идет, с одной стороны, об одной из характеристик товара - меновой стоимости, основополагающей категории торговли и торгового права, а с другой - о разделении всей экономической системы на совокупность товарных рынков, на которых обращаются различные однородные или взаимозаменяемые товары.

Второе условие (этическое, по определению Г.Ф. Шершеневича) составляют внимание к "личным интересам", "отсутствие всякого сожаления по отношению к соперникам", а также "такая организация сбыта товаров, которая бы была согласована с интересами потребителей"*(3).

В качестве третьего условия свободной конкуренции ученый упоминает наличие института частной собственности и свободы договора*(4). Первостепенная значимость договора как правового средства формирования и реализации конкурентной стратегии не вызывает сомнений и по сей день. Однако, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "соперничество торговых предприятий допускает свободный выбор средств борьбы в тех пределах, какие ставятся борющимся со стороны закона"*(5).

Таким образом, при описании института свободной конкуренции ученый выделил следующие его важнейшие черты: соперничество, применение механизма конкуренции в сфере сбыта товаров; необходимость учета интересов потребителей. Кроме того, из сказанного можно сделать следующий вывод: закон должен определять не пределы свободы конкуренции. Конкуренция - это цель, к которой надо стремиться. Именно свободная конкуренция является гарантом того, что "обеспечение личного существования со стороны каждого хозяйства ведет к наилучшему обеспечению интересов общества"*(6). Закон должен установить ограничения в части дозволенных действий хозяйствующих субъектов, т.е. фактически очертить границы конкурентных стратегий. В настоящее время, полагаем, эта функция закона очевидна большинству.

Причин, по которым сами субъекты пытаются нарушить правила честной конкурентной борьбы, немало. Перечислим лишь некоторые:

- компании - лидеры конкурентной борьбы стремятся закрепить свое ведущее положение на рынке, для чего, в частности, устанавливают дополнительные барьеры для входа на рынок новых участников - потенциальных соперников;

- компании-аутсайдеры также заинтересованы в том, чтобы для новых конкурентов были установлены барьеры входа на рынок;

- все участники рынка в период снижения потребительского спроса могут предпринимать попытки удержать цены за счет раздела рынка и иных приемов недобросовестной практики;

- органы власти и органы местного самоуправления пытаются защитить местных производителей от внешних конкурентов;

- органы власти и местного самоуправления могут поддерживать отдельные крупнейшие компании*(7).

К применению незаконных конкурентных методов борьбы ведут и иные обстоятельства. Следовательно, отказаться от государственного регулирования конкурентных отношений не представляется возможным.

Однако если с утверждением о том, что "неограниченно свободные рынки оказываются несостоятельными"*(8), мало кто спорит, то вопрос о том, насколько широкой должна оставаться регулирующая роль государства в части вмешательства в конкурентные стратегии хозяйствующих субъектов, остается дискуссионным. Прежде чем попытаться ответить на него, рассмотрим, что такое конкурентная стратегия и как она формируется.

Как пишет М. Портер, один из известных исследователей в этой области, при выборе конкурентной стратегии во внимание принимаются два главных момента: первый - это структура отрасли, второй - это позиция, которую фирма занимает в отрасли*(9).

Представляют интерес идеи о современных факторах конкурентоспособности, содержащиеся в трудах П. Друкера, Т. Питерса, Р. Уотермена, Р. Кантера*(10).

Представляется, что достаточно полно понятие конкурентной стратегии сформулировано И.В. Головиным: "Под конкурентной стратегией понимается совокупность мер, направленных на достижение устойчиво выгодной конкурентной позиции и обеспечение ее воспроизводимости на максимально продолжительном отрезке времени, путем предупреждения и отражения действий конкурентов, способных ухудшить конкурентную позицию организации, и создания таких условий, в которых возможности влияния конкурентов на достижение организацией своих целей будут сведены к минимуму"*(11).

Для повышения своей конкурентоспособности организации вполне могут прибегать к незаконным методам борьбы. Таким образом, следует иметь в виду, что на практике не исключено применение как законных, так и незаконных конкурентных стратегий. Отказ от заключения договоров с отдельными контрагентами в целях вытеснения их с рынка, вступление в ограничивающие конкуренцию соглашения, незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности конкурента - это все приемы незаконной конкурентной борьбы. Именно они и должны пресекаться государством.

Теория отраслевых рыночных структур*(12) позволяет сделать вывод о том, что на разных рынках могут применяться различные стратегии поведения. При этом "в каждой рыночной ситуации фирмы по-разному формируют свою конкурентную стратегию в краткосрочном и долгосрочном периодах, неодинаково влияя на спрос и предложение, устанавливая разные цены и объем производства в зависимости от издержек производства"*(13).

Ограничения, налагаемые государством на свободу выбора приемов конкурентной борьбы, можно разделить на две большие группы:

1) меры, которые могут применяться на всех товарных рынках вне зависимости от специфики товара;

2) меры конкурентного права, которые ставят преграды на пути незаконных приемов конкурентной борьбы исходя из специфики отдельных отраслевых товарных рынков*(14).

Перечень общих ограничений разногласий не вызывает. К этой группе относится ряд действий, направленных на недопущение хозяйствующими субъектами злоупотребления доминирующим положением и установленных Законом о защите конкуренции*(15):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями;

5) создание дискриминационных условий;

6) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Закон о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия.

К общим ограничениям относятся и нормы Закона о защите конкуренции, закрепляющие запрет на действия органов власти, которые могут отрицательно повлиять на конкуренцию.

Запрет на недобросовестную конкуренцию и совершение действий, приводящих к усилению экономической концентрации, без предварительного согласования данных действий с антимонопольным органом также направлены на ограничение незаконных приемов конкурентной борьбы.

В отличие от общих ограничений, применяемых на всех товарных рынках, ограничения, которые действуют в отдельных отраслях, остаются дискуссионными. Мы продемонстрируем возникающие вопросы на примере двух разных товарных рынков - рынка пищевых товаров и рынка электроэнергии.

Для анализа ограничительных мер применительно к рынку пищевых товаров обратимся к Закону об основах государственного регулирования торговой деятельности*(16). Вопросам недопустимых приемов конкурентной борьбы на рассматриваемом рынке посвящена значительная часть норм этого акта.

На специфику регулирования указывает прежде всего определение субъекта, на конкурентную стратегию которого налагаются ограничения. В данном случае это не субъект, занимающий доминирующее положение, а торговая сеть. Согласно Закону об основах государственного регулирования торговой деятельности "торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации". Вне зависимости от того, какую долю рынка занимает та или иная торговая сеть, на нее налагаются ограничения, перечисленные в ст. 9, 13 названного акта. Лишь для ограничений, предусмотренных в ст. 14, принимается во внимание доля торговой сети.

Отметим также, что запреты, налагаемые на торговые сети, во многом схожи с запретами, налагаемыми на доминирующих субъектов. Это и недопущение навязывания невыгодных условий, и недопущение дискриминации и создания препятствий для доступа на рынок, и многое другое. Однако имеются и специальные запреты. К примеру, не допускаются: предоставление хозяйствующим субъектом сведений о заключаемых договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; внесение платы за право поставок товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Еще одна особенность: ст. 9 Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности устанавливает ограничения в части платы, взимаемой торговыми сетями. Согласно действующей редакции нормы размер вознаграждения торговых сетей не может превышать 10% от цены приобретенных продовольственных товаров. При этом рекламирование продовольственных товаров, маркетинг и иные подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, возможны на основании договора возмездного оказания соответствующих услуг.

Данные положения, налагая определенные ограничения на торговые сети, вполне обоснованны с точки зрения интересов поставщиков товаров. При этом учитываются и интересы торговых сетей. Так, у торговых сетей есть возможность при формировании конкурентных стратегий усиливать свои конкурентные преимущества путем проведения маркетинговых исследований, рекламы и иной деятельности, направленной на продвижение товаров. Это особенно важно, когда речь идет о субъектах, занимающихся дистрибьюторской деятельностью*(17).

В настоящее время подготовлен и принят в первом чтении законопроект N 704631-6 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам антимонопольного регулирования и обеспечения продовольственной безопасности". Его разработчики намерены внести серьезные изменения в Закон об основах государственного регулирования торговой деятельности. Так, десятипроцентное вознаграждение торговых сетей снижается до трехпроцентного. В эти три процента включен не только размер вознаграждения субъекта, осуществляющего торговую деятельность, но и плата за оказание услуг по продвижению товаров. Такое решение ставит под сомнение возможность проведения маркетинговых исследований и представляется серьезным препятствием для деятельности дистрибьюторов. Ограничение возможности получать конкурентные преимущества за счет таких важных механизмов, как реклама, маркетинг и др., может негативно повлиять на конкуренцию на рассматриваемом товарном рынке в целом.

Еще большая специфика применительно к ограничениям при формировании конкурентных стратегий имеет место на рынке электроэнергии.

Согласно ст. 25 Закона об электроэнергетике*(18) в данной сфере действует система регулярного контроля, разработанная в целях предупреждения, выявления, ограничения и (или) пресечения действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики или потребителей электрической энергии.

Как недопустимые рассматриваются отдельные действия, которые могут быть совершены одним субъектом (группой лиц) или несколькими субъектами путем заключения соглашения (осуществления согласованных действия), в частности:

1) соглашения (согласованные действия), имеющие целью изменение или поддержание цен на электрическую энергию (мощность);

2) необоснованный отказ от заключения договора купли-продажи электрической энергии;

3) необоснованный отказ от заключения договора оказания услуг естественно-монопольного характера при наличии технической возможности;

4) создание дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков;

5) создание препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур;

6) возможность манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках;

7) манипулирование ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего положения;

8) злоупотребление доминирующим положением на оптовом и розничных рынках.

В Законе об электроэнергетике не сказано, что перечисленные действия незаконны только в случае, если их совершает доминирующий субъект, к тому же злоупотребление доминирующим положением является лишь одним из запрещенных видов поведения. Таким образом, указанные действия вне зависимости от субъекта, который их совершает, по мнению законодателя, могут нанести вред конкуренции и поэтому рассматриваются как незаконные конкурентные стратегии.

Одним из крайне специфических приемов конкурентной борьбы на рынке электроэнергии является манипулирование ценами. Запрет на его использование на оптовом и розничном рынках электроэнергии установлен как в Законе о защите конкуренции, так и в Законе об электроэнергетике. Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции манипулирование ценами запрещено доминирующему субъекту, а в ст. 11 того же акта запрещаются соглашения субъектов, приводящие к манипулированию ценами. Закон об электроэнергетике разделяет манипулирование ценами и саму возможность манипулировать ценами. Что касается манипулирования ценами, запрет действует при совершении данных действий с использованием своего доминирующего положения и в отношении любых субъектов.

До появления данного специального запрета, действующего именно для электроэнергетики, на данном рынке применялись общие механизмы конкурентного законодательства. К таковым можно отнести запрет на злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высоких (низких) цен, запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия, направленные на установление или поддержание единых цен, скидок, надбавок и наценок.

Однако данные общие механизмы не всегда учитывали особенности отношений на рынке электроэнергии и мощности. Рынок электроэнергии имеет значительную специфику, прежде всего потому, что такой товар, как электроэнергия, невозможно хранить, электроэнергия производится и одновременно потребляется, наличие энергии в сети можно определить только с помощью специальных приборов, передача электроэнергии осуществляется исключительно по сетям. Применительно к конкурентным отношениям важнейшая особенность рынка электроэнергии состоит в том, что в отсутствие большого предложения на рынке, когда генераторов некем заменить, т.е. когда нет конкуренции, даже субъект с небольшой долей может оказать определяющее влияние на формирование цены.

Появлением термина "манипулирование ценами" мы обязаны законодательству США. Закон о торговле ценными бумагами США (1934 г.) запрещает манипулирование рынком применительно к рынку ценных бумаг. Применительно к энергетике запрет на манипулирование ценами введен Законом США об энергетике (1935 г.), до принятия которого в несколько усеченном варианте запрет был установлен в 1920 г. в главе 12 части 16 ("Федеральное регулирование и развитие энергетики") Кодекса США*(19).

Существует два типа способов манипулирования:

1) манипулирование объемами реализуемой продукции;

2) манипулирование ценами.

Что касается манипулирования объемами, то фактически речь идет о незаконном выводе с рынка генерирующего оборудования. Например, когда оборудование идет в ремонт, объем выработки меняется. Если в такой ситуации выводимый объем нечем заменить, то генератор имеет возможность повысить цену на свой товар. Данные действия являются манипулированием, если они не обусловлены объективными причинами.

При манипулировании ценами происходит подача экономически не обоснованных ценовых заявок без вывода мощностей.

Вне зависимости от того, какой из указанных способов применяется, оказывается влияние на формирование цены на рынке, поэтому оба варианта подпадают под понятие "манипулирование ценами".

Отметим, что сами по себе высокие цены на рынке не свидетельствуют о факте манипулирования. Рост цен может быть вызван вполне объективными причинными, в том числе ограничением пропускной способности сети, сложившимся дефицитом мощностей на рынке электроэнергии (связанным, например, с сезонными колебаниями, аварией на электростанции). В этом случае повышение цен на электроэнергию станет фактором увеличения конкуренции, даст инвесторам сигнал о необходимости увеличения вложений в отрасль.

Мы очень кратко проанализировали отдельные приемы незаконных конкурентных стратегий в двух отраслях - на рынке пищевых товаров и в электроэнергетике. Без сомнения, у других отраслевых товарных рынков есть свои особенности, которые определяют приемы незаконных конкурентных стратегий. Соответственно неодинаковы и те ограничения, которые должен предусмотреть законодатель.

На наш взгляд, именно отраслевую специфику отдельных товарных рынков должен принимать во внимание антимонопольный орган при дальнейшей разработке конкурентного законодательства. Ситуация на отдельных товарных рынках различается по количеству игроков, доступу к инфраструктурным услугам и другим факторам. Отказ от потребления одного товара возможен, а другой товар необходим безусловно. Следовательно, различными будут и степень свободы при выработке конкурентных стратегий, и механизмы ее ограничения. Лишь применение эффективных законных конкурентных стратегий приведет к формированию полноценной конкурентной среды на товарных рынках и реализации принципа свободы конкуренции.

Список литературы

1. Бугай А.В. Формирование конкурентных преимуществ фирм в условиях изменяющейся экономики: Дис. ... канд. экон. наук. Иркутск, 2004.

2. Варламова А.Н. Отраслевой аспект в конкурентном праве // Конкурентное право. 2015. N 3.

3. Головин И.В. Сущность и методика конкурентных стратегий предпринимательских фирм: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2004.

4. Городов О.А., Егорова М.А. Антимонопольные аспекты регулирования ограничений продаж в дистрибьюторских соглашениях // Конкурентное право. 2015. N 1.

5. Друкер П.Ф. Задачи менеджмента в XXI веке. М., 2004.

6. Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М., 2014.

7. Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999.

8. Медицинское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. А.А. Мохов. М., 2015.

9. Портер М. Международная конкуренция. М., 1993.

10. Рубцова М.В. Роль конкуренции на рынке медицинских услуг // Конкурентное право. 2014. N 3.

11. Шерер Ф.М., Росс Д. Структура отраслевых рынков: Учебник. М., 1997.

12. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. М., 2003.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999. С. 2-3.

*(2) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 108.

*(3) Там же. С. 109.

*(4) Там же.

*(5) Там же. С. 110.

*(6) Там же. С. 109.

*(7) Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М., 2014. С. 26.

*(8) Шерер Ф.М., Росс Д. Структура отраслевых рынков: Учебник. М., 1997. С. 7.

*(9) Портер М. Международная конкуренция. М., 1993. С. 52.

*(10) Друкер П.Ф. Задачи менеджмента в XXI веке. М., 2004; Питерс Т., Уотермен Р. В поисках эффективного управления. М., 1999; Кантер Р.М. Рубежи менеджмента. М., 1999.

*(11) Головин И.В. Сущность и методика конкурентных стратегий предпринимательских фирм: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2004. С. 17.

*(12) См.: Шерер Ф., Росс Д. Указ. соч.; Варламова А.Н. Отраслевой аспект в конкурентном праве // Конкурентное право. 2015. N 3.

*(13) Бугай А.В. Формирование конкурентных преимуществ фирм в условиях изменяющейся экономики: Дис. ... канд. экон. наук. Иркутск, 2004. С. 23-24.

*(14) О важности отраслевых особенностей товарных рынков см.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007. С. 68.

Для выявления особенностей конкуренции в сфере медицины необходимо понять ситуацию в отрасли в целом (см.: Медицинское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. А.А. Мохов. М., 2015; Рубцова М.В. Роль конкуренции на рынке медицинских услуг // Конкурентное право. 2014. N 3.

*(15) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(16) Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.

*(17) Об антимонопольных запретах в дистрибьюторской деятельности см.: Городов О.А., Егорова М.А. Антимонопольные аспекты регулирования ограничений продаж в дистрибьюторских соглашениях // Конкурентное право. 2015. N 1.

*(18) Федеральный закон от 27 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" // СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(19) United States Code - сводная кодификация федерального законодательства США, см.: Cornell University's Legal Information Institute // URL: https://www.law.cornell.edu/ (дата обращения - 20 ноября 2015 г.).