Проблема в сфере аутстаффинга: сотрудник желает быть в штате основной фирмы (С. Сергеева, журнал "Трудовое право", N 2, февраль 2016 г.)

Проблема в сфере аутстаффинга: сотрудник желает быть в штате основной фирмы

С. Сергеева,

начальник отдела судебной практики

Журнал "Трудовое право", N 2, февраль 2016 г., с. 67-74.

В статье рассматривается проблема, связанная с определением правоотношений между работником и организацией, в пользу которой он выполняет работу. Анализируются отдельные судебные акты, позволяющие установить, чем руководствуются суды, исключая наличие трудовых отношений между указанными субъектами. А также предлагаются рекомендации для того, чтобы организация могла минимизировать риски наступления неблагоприятных последствий при предъявлении работником иска в суд с требованием о признании гражданско-правовых отношений трудовыми.

Аутстаффинг - это направление относительно новое в российской практике, которое при этом не сформировалось однозначно, а находится в состоянии трансформации. Изменения обусловлены сменой правовых парадигм и законодательных концепций.

С 1 января 2016 г. вступили в силу изменения в Трудовой кодекс Российской Федерации (далее - ТК РФ) об установлении запрета на осуществление заемного труда. Согласно ст. 56.1 ТК РФ заемный труд - это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Вместе с тем, запрещая заемный труд, законодатель одновременно дополнил ТК РФ главой 53.1 "Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам по договору о предоставлении труда работников".

Согласно ст. 341.2 ТК РФ при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.

Таким образом, основной смысл аутстаффинга сводится к тому, чтобы вывести часть работников за рамки штата и передать их другому юридическому лицу, которое берет на себя функции работодателя.

Не вдаваясь в подробности правовых различий между заемным трудом и трудом, регламентированным главой 53.1 ТК РФ, отметим, что проблемы, которые и ранее существовали в данной сфере, сохранились. Одной из таких проблем является определение характера правоотношений, складывающихся между работником и организацией, в которой он осуществляет свои трудовые функции.

Для работника эта проблема видится в том, чтобы установить конкретного работодателя. Спор возникает, когда работник считает, что между ним и стороной, в пользу которой оказываются услуги, возникли трудовые отношения.

Для установления ясности по данному вопросу обратимся к судебной практике, из которой следует, какой цепочкой взаимосвязанных норм руководствуется суд для определения наличия либо отсутствия трудовых отношений.

Так, из анализа Апелляционного определения Московского городского суда от 4 декабря 2014 г. N 33-45589/2014 следует, что для определения факта трудовых отношений необходимо обратиться к статье 15 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В силу положений ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Отсутствие трудового договора между сторонами в совокупности с иными обстоятельствами может свидетельствовать об отсутствии трудовых отношений.

При этом суд делает важный вывод о том, что само по себе выполнение определенного вида и объема работ в рамках гражданско-правовых договоров, заключенных одной из сторон по настоящему гражданскому делу с третьими лицами, не свидетельствует о возникновении между истцом и ответчиком именно трудовых правоотношений.

Более расширенные выводы применительно к теме рассматриваемого вопроса сделаны Московским городским судом в апелляционном определении от 18.09.2015 по делу N 33-33815/2015, в котором суд отмечает, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 28 сентября 2010 года), если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее 3-х рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме.

При этом суд обращает внимание, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Московским городским судом в указанном судебном акте сделан вывод, что трудовые отношения между лицом, фактически допущенным к работе, и работодателем признаются возникшими, если фактическое допущение к работе произошло с ведома или по поручению работодателя (руководителя организации) или его представителя, обладающего соответствующими полномочиями. Один лишь факт выполнения лицом работ не является достаточным основанием для признания отношений между ним и работодателем трудовыми, если работодатель или его уполномоченный представитель это не признает.

Кроме того, проведя системный анализ действующего законодательства, суд при вынесении вышеприведенного определения установил, что к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера, относятся: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения (оплата производится за затраченный труд) по установленным нормам.

По итогам последовательных выводов и логических рассуждений Московским городским судом делается вывод, имеющий важное принципиальное значение и для других споров, рассматриваемых по аналогичному вопросу, а именно: для разрешения вопроса о возникновении между сторонами трудовых отношений необходимо установление таких юридически значимых обстоятельств, как наличие доказательств самого факта допущения работника к работе и доказательств согласия работодателя на выполнение работником трудовых функций в интересах организации.

Из вышеприведенных выводов следует, что если за время работы истец (работник) с заявлением о приеме на работу не обращался, кадровых решений в отношении истца не принималось, трудовой договор с ним не заключался, приказов о приеме истца на работу и об увольнении не издавалось, в трудовую книжку записи о трудовой деятельности не вносились, то суд, скорее всего, откажет в удовлетворении требований.

Отношения, которые складываются непосредственно между работником и организацией, в пользу которой оказывается услуга, близки по своей природе к отношениям подряда или могут иметь смешанный характер и включать в себя элементы подряда и возмездного оказания услуг.

Так, в апелляционном определении Верховного суда Республики Башкортостан от 03.09.2015 по делу N 33-15201/2015 суд, рассматривая иск о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, отметил, что важное значение для квалификации договора имеет наличие личного труда. В рассматриваемом же деле истец выполнял работы, предусмотренные договором подряда, сдавал результаты работ заказчику. Оплачивался не личный труд, а результаты работы. Истец не подчинялся правилам внутреннего распорядка.

Вывод о смешанном характере правоотношений следует, в частности, из определения ВАС РФ от 08.11.2012 N ВАС-13993/12 по делу А34-3750/2010.

Установление характера фактически складывающихся отношений важно, поскольку в этом случае способ защиты организации может сводиться к установлению и доказыванию признаков иного рода правоотношений, исключающих трудовые.

В целом изложенное выше позволяет сделать ряд выводов и рекомендаций для организаций.

В первую очередь, если организация определилась, что для нее наиболее удобным вариантом организации труда является аутстаффинг, то необходимо в строгом порядке руководствоваться ст. 341.2 ТК РФ, т.е. не образовывать трудовые отношения с работником.

Это означает, что организация (принимающая сторона) не должна выплачивать заработную плату, вносить какую-либо запись в трудовую книжку, выполнять иные действия, связанные с установлением трудовых правоотношений.

Все трудовые связи при аутстаффинге устанавливаются исключительно между работником и организацией по предоставлению персонала.

Во-вторых, в целях упорядочения правоотношений между организацией - заказчиком услуг по предоставлению персонала и исполнителем, т.е. самой организацией по предоставлению соответствующих услуг, необходимо заключить договор аутстаффинга, в котором указать все существенные условия. Таким образом, наличие данного договора внесет определенность и позволит исключить риски, связанные с признанием между работником и организацией, в чьи интересах совершается работа, трудовых отношений.