Ответственность девелопера при инвестировании в объекты капитального строительства (О.Г. Ершов, журнал "Аудитор", N 12, декабрь 2015 г.)

Ответственность девелопера при инвестировании в объекты капитального строительства

О.Г. Ершов,

канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданско-правовых

дисциплин Омской академии МВД РФ

Журнал "Аудитор", N 12, декабрь 2015 г., с. 50-54.

В статье на основе анализа зарубежного, а также отечественного гражданского законодательства раскрываются основания привлечения девелопера к гражданско-правовой ответственности при инвестировании в объекты капитального строительства с учетом складывающихся отношений. Обосновывается необходимость применения института страхования.

В рыночных условиях хозяйствования девелоперский бизнес в России получает свое дальнейшее развитие. Основная функция девелопера сводится к оказанию услуг по организации и управлению строительством при реализации масштабных инвестиционных проектов, связанных с проектированием и строительством зданий (сооружений). Вместе с тем, несмотря на столь широкое применение института девелопмента, механизм правового регулирования отношений в строительстве с участием девелоперов нуждается в совершенствовании. Ключевой проблемой является отсутствие должным образом разработанной нормативной базы, вследствие чего разрешение на практике многих вопросов вызывает сложности. Одним из таких вопросов является гражданско-правовая ответственность девелоперов при инвестировании в объекты капитального строительства. При отсутствии прямого закрепления правовых норм возникают спорные ситуации относительно оснований и условий такой ответственности. Например, должен ли девелопер отвечать за действия подрядной организации перед инвестором, вправе ли потребитель предъявить девелоперу требование о ненадлежащем качестве выполненных строительных работ, должен ли девелопер нести ответственность за причинение внедоговорного вреда третьим лицам на момент проведения строительных работ и многие другие.

Здесь полезно обратить внимание на зарубежный опыт. Например, ответственность девелопера нормативно закреплена во Франции. В соответствии со ст. 1831-1 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) девелопер является гарантом исполнения обязательств, возложенных на лиц, с которыми он заключил договоры от имени заказчика. В частности, девелопер отвечает по обязательствам так же, как: 1) строитель, а именно архитектор, подрядчик, другое лицо, связанное с заказчиком договором найма работы; 2) лицо, которое продает после завершения строительства здание, построенное им или по его распоряжению; 3) лицо, выполняющее функцию подрядчика (ст. 1792-1 ФГК). Девелопер отвечает перед заказчиком или приобретателем здания (сооружения) за вред, который ставит под угрозу прочность такого объекта или который делает объект непригодным к использованию по назначению (ст. 1792 ФГК). На девелопера распространяются также нормы об ответственности за прочность элементов оборудования конструктивно связанных и не связанных со зданием (сооружением) (ст. 1792-2, ст. 1792-3 ФГК). Если девелопер обязуется осуществить самостоятельно часть операций программы, то он отвечает в том, что касается этих операций, за обязательства подрядчика [1, с. 597-598, 605].

Анализ представленных норм французского гражданского права позволяет сделать некоторые выводы. Во-первых, законом установлены основания и условия договорной ответственности девелопера при осуществлении своих функций. К наступлению ответственности приводит нарушение обязательных требований по качеству выполненных строительных и иных связанных со строительством работ; другие основания ответственности, например, за нарушение сроков строительства, причинение внедоговорного вреда, не предусмотрены. Во-вторых, основанием ответственности девелопера является нарушение относительных прав, которые образуют содержание обязательства возникающего при заключении договора либо с заказчиком, либо с потребителем. Речь идет о праве на надлежащее качество здания (сооружения). В связи с этим нарушение этого права возможно либо на момент исполнения договора с заказчиком, либо на момент исполнения договора купли-продажи с потребителем.

Объяснением такого подхода законодателя может быть то, что после введения в 1971 г. в ФГК раздела III bis "О договоре девелоперской деятельности" оказание услуг девелопером по организации и управлению строительством связано с возникновением правоотношений разного рода. Возникают отдельные обязательства с заказчиком, с подрядчиком, с потребителем. Поскольку законом прямо установлено, что девелопер выступает гарантом исполнения по всем обязательствам, то очевидно здесь применяется институт ответственности за действия третьих лиц. Важно также отметить, если подрядчик применяет систему генерального подряда при строительстве, то субподрядчик самостоятельным субъектом ответственности не признается и напрямую в отношениях с девелопером не участвует. Это несколько напоминает положения ст. 706 ГК РФ, но есть и отличия. Девелопер по общему правилу (если иное не предусмотрено договором) в сравнении с генеральным подрядчиком непосредственно строительных работ не выполняет. Субподрядчик не является субъектом договорной ответственности, так как не признается строителем; на него нельзя возложить ответственность вследствие недостатков работ.

Гражданско-правовая ответственность девелоперов при инвестировании в объекты капитального строительства применительно к отечественному правопорядку при отсутствии прямого нормативного закрепления нуждается также в глубоком научном исследовании и анализе. С позиции правоприменительной практики речь должна идти не о перспективной, а ретроспективной (т.е. за совершенные в прошлом деяния) ответственности девелопера. В то же время необходимо отметить, что в цивилистической науке сложилось несколько концепций относительно общего понимания гражданско-правовой ответственности, но единой позиции в этой части пока не сформировано. В частности, гражданско-правовую ответственность рассматривают через государственное принуждение, правоотношение, понуждение должника к исполнению обязательства, другие составляющие [2, с. 33-40].

Несмотря на достаточно убедительные аргументы, которые выдвигаются в защиту изложенных концепций, есть то общее, что объединяет различные подходы. Когда речь идет о ретроспективной ответственности, то принимается во внимание факт нарушения абсолютного или относительного права, вследствие чего у правонарушителя возникают неблагоприятные последствия в имущественной сфере. В связи с этим под ответственностью девелопера при инвестировании в объекты в капитального строительства следует понимать применение установленных законом или договором мер имущественного воздействия в виде возложения дополнительных имущественных обязанностей за нарушение абсолютных или относительных прав. Основанием возникновения ответственности девелопера тогда можно считать гражданское правонарушение, а условиями - совокупность неблагоприятных последствий в имущественной сфере потерпевшего, противоправность поведения девелопера, причинную связь и вину [3, с. 444]. Нарушение относительного права лежит в основании договорной ответственности, абсолютного права - в основании внедоговорной ответственности девелопера.

Фактически это означает, что ключевой момент в правильном понимании гражданско-правовой ответственности девелопера при инвестировании в объекты капитального строительства состоит в том, чтобы верно определить то, какие именно права нарушает девелопер вследствие своего ненадлежащего поведения и кто из субъектов является носителем этих прав. Для этих целей необходимо иметь представление о том, каким образом складываются отношения с участием девелопера, и какую функцию он выполняет при инвестировании в объекты капитального строительства.

В юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что отношения с участием девелоперов могут быть оформлены договором простого товарищества [5, с. 20-24]. При таком подходе следует признать, что поскольку девелопер осуществляет предпринимательскую деятельность, то его ответственность вместе с другими участниками строительства должна быть солидарной (п. 2 ст. 1047 ГК РФ). Полагаем, что тогда вывод об ответственности девелопера вызывает большие сомнения, поскольку не совсем представлены отношения с участием девелопера, и, соответственно, договорные связи. Девелопер является лицом, организующим строительство и управляющее им. Он занимает центральное место по отношению к иным субъектам инвестирования, выступает координатором действий при реализации инвестиционного проекта; участвует на всех стадиях реализации, а именно предпроектной, непосредственного строительства и реализации строительной продукции. При этом важно обратить внимание, что в соответствии с международной практикой девелопер участвует в реализации инвестиционного проекта в двух формах:

1) без принятия на себя рисков инвестиционного проекта, когда девелопер оказывает лишь услуги по организации и управлению строительством за счет средств инвестора;

2) с принятием на себя части инвестиционного риска, когда помимо услуг по организации и управлению строительством девелопер выступает соинвестором.

По общему правилу услуги по организации и управлению строительством не предполагают, что девелопер непосредственно выполняет изыскательские, проектные и строительные работы, отношения с девелопером со стороны инвесторов при первой форме реализации инвестиционного проекта могут быть оформлены договором возмездного оказания услуг. В том случае, если девелопер одновременно выступает соинвестором, то речь может идти о смешанном договоре, который содержит в себе элементы инвестиционного договора и договора простого товарищества.

Девелопер от своего имени заключает договоры с подрядными организациями, с потребителями, и, соответственно, самостоятельно приобретает по ним права и обязанности. В этом случае девелопер связан разными обязательствами с разными участниками инвестирования, и основанием возникновения таких обязательств в каждом случае является самостоятельный договор. Получается, что девелопер, как должник, связан относительными правами кредиторов в обязательствах с разным предметом исполнения. Обязательство между девелопером и инвесторами можно назвать основным, а иные обязательства производными, позволяющие достичь цели инвестирования. В то же время нельзя полагать, что действия подрядчиков и потребителей должны рассматриваться как действия третьих лиц по исполнению основного обязательства девелопера перед инвесторами. Положения п. 1 ст. 313 ГК РФ, касающиеся того, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо (если из закона, иных правовых актов, условий обязательства не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично), применению в данном случае не подлежат.

Обусловлено это тем, что при реализации инвестиционного проекта у девелопера и инвесторов возникает обязательство по оказанию услуг, связанных с организацией и управлением строительством. Но функции девелопера не ограничиваются только строительством. В частности, в обязанности девелопера после заключения договора с инвесторами входят: анализ рынка недвижимости, разработка стратегии проекта, инвестиционный анализ, оформление необходимой документации, привлечение инвесторов; разработка финансовой схемы и организация финансирования, формирование архитектурно-инженерной группы, проведение тендера на строительные работы; осуществление координации и контроля за ведением строительных и инженерных работ; привлечение риелторов, маркетинг, реализация площадей, контроль за эксплуатацией зданий и работой инженерных систем после окончания строительства. Когда девелопер заключает договор с подрядной организацией или с потребителями, он как должник не возлагает исполнение всего основного обязательства, происходит лишь возложение исполнения части обязанностей. В связи с этим применение ст. 403 ГК РФ вызывает сомнения, поскольку данной нормой установлена ответственность должника за ненадлежащее исполнение или неисполнение третьими лицами всего обязательства, а не его части.

Обязательство - это относительное гражданское правоотношение. В соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Следовательно, учитывая вышеизложенное, можно вести речь о договорной ответственности девелопера:

- в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства с инвестором;

- в связи неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства с подрядчиком;

- в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства с потребителем.

В первом случае к ответственности девелопера приводит нарушение исполнения любой из обязанностей, которые возлагаются на него перед инвестором на всех стадиях девелопмента при реализации инвестиционного проекта, а именно предпроектной, проектной, стадии строительства и реализации строительной продукции. Во втором случае к ответственности девелопера приводит неисполнение обязанности по оплате выполненных работ, в третьем - передача потребителю здания (сооружения), являющего объектом инвестирования, ненадлежащего качества.

Учитывая сказанное, можно определить, какие требования могут быть предъявлены к девелоперу, а какие - к иным субъектам инвестирования. Поскольку нарушаются относительные права субъектов инвестирования, вытекающие из договоров, заключенных с девелопером, то ответственность девелопера является договорной. Ее характер не изменяется в том случае, если девелопер, выступая соинвестором, заключает смешанный договор, который содержит в себе элементы инвестиционного договора и договора простого товарищества. Поскольку у инвесторов и девелоперов отсутствует общая цель, а также объединение вкладов (инвестирование не может считаться объединением. - Е.О.), не возникает свойственный простому товариществу признак - отсутствие выполнения одним из товарищей работ или услуг по отношению к другим.

Вместе с тем необходимо обратить внимание, что действующее законодательство не запрещает совмещение субъектом инвестиционной деятельности двух и более функций иных субъектов [5]. Фактически это означает, что характер ответственности девелопера может изменяться, например, в ситуации, когда девелопер совмещает функции подрядчика и самостоятельно проводит строительные работы или их часть. В соответствии со ст. 1079 ГК РФ осуществление строительной деятельности связано с повышенной опасностью для окружающих. В случае причинения вреда лицо, осуществляющее такую деятельность, обязано вред возместить. В результате причинения вреда нарушаются абсолютные права потерпевших. Отсюда можно сделать вывод о том, что девелопер также может быть привлечен к деликтной ответственности. Если девелопер не выполнял функции подрядчика и не проводил строительные работы, то в случае причинения внедоговорного вреда требования потерпевших по возмещению такого вреда должны быть предъявлены лицу, выполняющему строительные работы и обладающему гражданской правосубъектностью.

При отсутствии прямого нормативного закрепления вопрос о том, какие неблагоприятные имущественные последствия будет нести девелопер в рамках договорной ответственности, должен решаться на момент заключения договоров с инвестором, подрядчиком и потребителем. В качестве общей меры ответственности может быть возмещение убытков и (или) уплата неустойки, а по денежному обязательству с подрядчиком - уплата процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). При этом важно, что при реализации инвестиционного проекта девелопер может причинить контрагентам убытки, которые существенно превышают имущественные возможности девелопера по их возмещению. В связи с этим целесообразно на момент заключения договоров проработать вопрос о применении института страхования. Без этого института реализовать компенсационную функцию гражданско-правовой ответственности вряд ли удастся.

Рассчитывать на институт саморегулирования в строительстве в целях реального возмещения убытков вряд ли стоит. Градостроительным кодексом РФ [6] определены основные цели саморегулирования: предупреждение причинения вреда вследствие недостатков проведенных работ и повышение качества строительства. Обязанность членства в саморегулируемой организации возлагается только на то лицо, которое непосредственно выполняет строительные, изыскательские или проектные работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства. Содержание услуг, которые оказывает девелопер по организации и управлению строительством на всех этапах девелопмента, по общему правилу не предполагает непосредственного выполнения строительных, проектных и изыскательских работ. Отсюда за счет средств компенсационного фонда саморегулируемой организации убытки, которые были причинены девелопером, возмещены быть не могут. Исключением является ситуация, когда девелопер при реализации инвестиционного проекта совмещает функции подрядчика.

Литература

1. Французский Гражданский кодекс: учебно-практический комментарий / пер. с французского Ю. Гонгало, А. Грядов, К. Криеф-Семибко, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков. М.: Проспект, 2008.

2. Мозолин В.П. Гражданско-правовая ответственность в системе российского права // Журнал российского права. 2012. N 1. С. 33-40.

3. Гражданское право. Учебник Т.1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997.

4. Гарушин Д.В. Соотношение и правовая квалификация договоров простого товарищества, инвестиционного и девелоперского в гражданском праве Российской Федерации // Юрист. 2007. N 8. С. 20-24.

5. Федеральный закон от 25.09.1999 г. N 39-Ф3 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

6. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 января 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16.