Сущность и проблемы применения независимой гарантии (В.С. Решетникова, журнал "Образование и право", N 11-12, ноябрь-декабрь 2015 г.)

Сущность и проблемы применения независимой гарантии

В.С. Решетникова,

Ю3-2, юридический факультет,

ФГОБУ ВО "Финансовый университет

при Правительстве Российской Федерации"

Научный руководитель:

Е.С. Якимова,

ассистент кафедры "Гражданское право"

Журнал "Образование и право", N 11-12, ноябрь-декабрь 2015 г., с. 136-141.

С 1 сентября 2015 г. вступили в силу изменения части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная редакция содержит различные новеллы в обязательственном праве, применение которых, несомненно, еще не раз будет разъяснено в судебных решениях и научных трудах авторитетных правоведов-цивилистов. Законодательные изменения коснулись института обеспечения обязательств. В свете реформирования прежняя банковская гарантия заменена новым способом - независимой гарантией. Статья 368 новой редакции ГК РФ содержит общие положения о независимой гарантии, а именно дано понятие гарантии, установлены требования к форме и существенные условия: "По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом".

Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Требования к письменной форме независимой гарантии считаются соблюденными на основании п. 2 ст. 434 ГК РФ, в частности, путем выдачи гарантии в форме электронного документа, передаваемого по каналам связи и позволяющего достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Так, гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Тем не менее, даже если простая письменная форма независимой гарантии не была соблюдена, она не может быть признана недействительной, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и иные доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Аналогичный вывод следует из п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", который, по нашему мнению, может быть применим, несмотря на то, что был издан до вступивших в силу изменений. Говоря о Постановлении Пленума ВАС, можем утверждать, что оно не теряет своей юридической силы, так как в определенных частях не противоречит нормам, принципам и сущности нового института.

В качестве особенностей независимой гарантии можно выделить то, что выдавать ее могут банки или иные кредитные организации и, согласно последним нововведениям, другие коммерческие организации. Это значит, что отныне уже известная банковская гарантия станет разновидностью независимой. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств (п. 1 ст. 370 ГК РФ).

Положения п. 1 ст. 370 в новой редакции соответствует статье 3 "Независимость обязательства" Конвенции ООН о независимых гарантиях, в которой предусматривается, что обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром: a) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства или b) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта/эмитента [1]. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражений, вытекающих из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, из иного обязательства, а также ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. По общим правилам независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, бенефициар по гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, а принципал обязан возместить гаранту выплаченные денежные суммы.

В независимой гарантии должны быть указаны следующие данные: дата выдачи гарантии, принципал, бенефициар, гарант, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а также срок действия гарантии. Следует отметить, что срок, на который выдается гарантия, может быть как больше, так и меньше срока исполнения обязательства.

Согласно п. 2 ст. 154, ст. 155 ГК РФ выдача гарантом независимой гарантии является односторонней сделкой. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. На практике выдача независимой гарантии может предваряться заключением договора о выдаче соответствующей гарантии между гарантом и принципалом, в котором стороны указывают, на каких условиях гарант предоставляет гарантию (в том числе размер вознаграждения).

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. При этом бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет за собой выплату по гарантии. Естественно, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии (ст. 374 ГК РФ). Разумеется, наличествуют законные основания для гаранта, чтобы отказывать бенефициару в удовлетворении его требования: если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии; гарант должен уведомить об этом бенефициара в течение пяти дней, указав причину отказа.

При приостановлении платежа гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа. В этих случаях гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа. Если приостановление было обоснованным, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу причиненные убытки (ст. 375.1 ГК РФ).

Законодательством определены пределы гарантийного обязательства. В частности, оно ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если не предусмотрено иное. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается: уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончанием определенного в независимой гарантии срока; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. В обязанность принципала входит возмещение гаранту выплаченных в соответствии с условиями независимой гарантии денежных сумм, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Однако гарант не вправе требовать от него возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Механизм независимой гарантии трудно переоценить. Данное средство обеспечения обязательств позволяет бенефициару оперативно удовлетворить его требования путем предоставления определенных гарантией документов, однако такая оперативность может приводить к неблагоприятным последствиям, так как некоторые бенефициары могут злоупотреблять своим правом в силу отсутствия обязанности доказывать недобросовестное исполнение обязательства принципалом. Это, на наш взгляд, является первой проблемой в установившемся механизме регулирования независимой гарантии.

Ранее суды сформировали определенную позицию по поводу банковской гарантии, данной недобросовестным бенефициарам. Таким образом, в ситуации, когда злоупотребление бенефициаром своим правом очевидно, банк был вправе не производить платеж по гарантии [3, 4]. Будет ли поправками сведено к нулю данное положение? Очевидно, что законодатель устанавливает новые нормы не для того, чтобы поощрить нечистых на руку бенефициаров, а чтобы сделать гарантию действительно независимой и от основного обязательства, и от отношений между принципалом и гарантом, и от иных обстоятельств. Из текста Закона можно заключить, что наиболее грамотным поведением гарантов, имеющих дело с недобросовестными бенефициарами, будет надлежащее исполнение гарантийных обязательств и последующее оспаривание в суде прав получателей гарантии. Полагаем, сейчас невозможно точно определить будущую динамику количества исковых заявлений, связанных со злоупотреблением правом. С одной стороны, ситуация к лучшему не изменится и исполнивший обязательство гарант будет подавать иск против недобросовестной стороны, а с другой - новая редакция Кодекса прозрачнее и точнее определяет все возможные основания для отказа, поэтому споров и неоднозначных ситуаций должно стать меньше.

Другая очевидная проблема, по нашему мнению, будет связана с недобросовестными гарантами. Отныне гарантию могут выдавать не только банки, кредитные учреждения и страховые организации, но и любые коммерческие организации. Разумеется, такая поправка, расширяющая круг субъектов, должна спровоцировать положительную динамику в применении института независимой гарантии. Значит ли, что с 1 сентября 2015 г. участники гражданского оборота могут использовать независимую гарантию чаще, чем банковскую гарантию до этой даты?

В силу особенностей деятельности банков, кредитных и страховых организаций, обязательного ее лицензирования, сложностей в учреждении они пользуются большим доверием, чем другие коммерческие юридические лица. Более того, в связи с тем, что периодически поступают новости о всевозможных нарушениях банков, об отзывах их лицензий Банком России, авторитет и этих организаций несколько подорван, что говорить об иных юридических лицах.

Статья 61 ГК РФ устанавливает два вида ликвидации юридических лиц - добровольную и принудительную. Ежедневно в России прекращают свою деятельность сотни организаций, и вполне вероятно, что среди них окажутся юридические лица, взявшие на себя обязательства по независимой гарантии. Общая статистика банкротства предприятий и компаний в России говорит о том, что банкротами в 2014 г. были признаны 14 500 компаний. Такие данные приводятся в исследовании сервиса проверки контрагентов Kartoteka.ru. Потенциальным бенефициарам предстоит очень внимательно и детально проверять платежеспособность и надежность коммерческих организаций, готовых предоставить независимую гарантию. Иначе они рискуют предъявлять требования по гарантии к юридическому лицу, находящемуся в процессе ликвидации либо ликвидированному вовсе, тем более, согласно п. 1 ст. 64 ГК РФ, их требования будут удовлетворяться в последнюю очередь.

Предполагаем, участники гражданского оборота будут с осторожностью относиться к новому институту и не станут спешить получать независимые гарантии от непроверенных коммерческих организаций. Поскольку банковская гарантия в большинстве случаев отличается большей надежностью, нежели независимая, выданная какой-либо иной коммерческой организацией, вытеснение независимыми гарантиями банковских гарантий из сферы регулирования налоговых, таможенных отношений и отношений в сфере госзакупок в ближайшей перспективе, по мнению В. Бражникова, маловероятно [2, с. 6]. То, насколько независимая гарантия окажется востребованной, покажет время, но, безусловно, первые шаги уже сделаны: основные положения и ранее спорные вопросы в законе определены точно и недвусмысленно. В любом случае новый способ обеспечения исполнения обязательств должен упростить гражданско-правовой механизм защиты бенефициаров. В целом, внесенные в ГК РФ изменения представляются действительно существенными и эффективными, поскольку позволяют значительно расширить сферу практического применения института независимой гарантии.

Список литературы

[1] Борисов А.Н., Ушаков А.А., Чуев В.Н. Комментарий к разделу III "Общая часть обязательственного права" части первой Гражданского кодекса РФ (главы 21-29), постатейный. 2015.

[2] Бражников В. Обеспечение исполнения обязательств: второе дыхание // ЭЖ-Юрист. 2015. N 16.

[3] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковских гарантиях".

[4] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.09.2008 по делу N А56-41964/2007.