Публичное и частное право: вопросы научной классификации (С.А. Иванова, журнал "Образование и право", N 11-12, ноябрь-декабрь 2015 г.)

Публичное и частное право: вопросы научной классификации

С.А. Иванова,

доктор юридических наук,

профессор, заведующая кафедрой "Гражданское право"

Финансового университета при Правительстве Российской Федерации

Журнал "Образование и право", N 11-12, ноябрь-декабрь 2015 г., с. 152-161.

Из содержания ст. 15 Конституции РФ следует, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Но ведь и законы России также входят в эту систему и, следовательно, она состоит не только из законов, но включает в себя и право. Таким образом, Конституция РФ видит в целом правовую систему как состоящую из законов России и права, которое нельзя назвать законом государства. Область права, - а именно правовая доктрина, правосознание, правопонимание, обычное право, судейское правотворчество, соглашения равноправных субъектов, не указанные в законе, аналогия права - должна находиться за пределами закона как правила поведения.

В настоящее время общепризнанным является взгляд на деление права на отрасли. Такой взгляд возможен, если согласиться с тем, что право и законодательство - тождественные явления. В то же время, как верно отметил Н.М. Коршунов, "тесная связь между публичным и частным правом в рамках отдельного законодательства позволяет видеть в том и другом "две стороны одного и того же отношения" [8, с. 26]. В изданном институтом государства и права РАН сборнике "Судебная практика как источник права" [14] из пяти статей в четырех утверждается, что судебная практика есть источник права. Лишь одна статья основана на другой точке зрения, которая ясно сформулирована в ее названии, - "Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право" [14, с. 34-41]. С такой констатацией можно согласиться, поскольку наличие двух законодателей не предусмотрено действующей Конституцией РФ (ст. 10), основывающейся на делении властей - законодательной, исполнительной и судебной. Однако нужна оговорка: суд не законодательствует, а применяет право и, в основном, закон.

Трудно согласиться с мнением о том, что все общественные отношения определяются лишь экономическими отношениями. Примерами могут служить национальные, расовые, межконфессиональные, культурные (в том числе образовательные), в значительной мере семейные, неимущественные отношения, права и свободы человека. В публичной сфере это отношения выбора политического режима, идеология, оборона, борьба с террором и насильственными преступлениями, выборы и плебесциты и многое другое, охрана природы, например [7, с. 50]. Разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления, в том числе и в СССР до указанного периода. Как получилось, что закон и право стали отождествлять, а советская правовая система - подразделяться на отрасли? Известно отрицательное отношение постреволюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В.И. Ленина к Курскому: "Мы в области хозяйства ничего частного не признаем" [9]. Хозяйство же перманентно становилось социалистическим и регулировалось исключительно государством. Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим "базисом" возвышалась громадная правовая "надстройка" весьма хаотичного законодательства, состоявшего в основном из подзаконных актов.

В июле 1938 г. проводилось первое совещание научных работников права. Результатом его явилась, в частности, постановка задачи научной разработки системы советского социалистического права, которая решалась в ходе дискуссии 1938-1941 гг. и в послевоенное время. В ходе дискуссии по указанному вопросу С.Н. Братусь внес предложение о делении советского права на публичное и частное [3, с. 32], которое было отвергнуто как принципиально неприемлемое, поскольку опиралось на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе "частное - публичное". Напуганные репрессиями советские юристы на долгие годы отказались от разработки этой плодотворной теории, согласившись с идеей отраслевого деления советского права. Вместе с тем осуждать их за такое соглашательство несправедливо, поскольку тогда речь больше шла о выживании, а не о развитии науки как таковой. Для удобства изучения и преподавания правовой системы римский юрист Ульпиан полагал, что "изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право относится к положению Римского государства, тогда как частное - относится "к пользе отдельных лиц" [5, с. 83]. Ульпиан говорит именно об изучении права, и это изучение направлено на рассмотрение правовой системы государства в двух различных аспектах: статуса государства и некоторой автономии подвластных государству субъектов.

Иными словами, законы и право в единой системе государства изучаются раздельно как права государства и как мера той свободы, которая дается государством подвластным субъектам. Именно в частных законах и праве государство дает определенную свободу субъектам действовать автономно. Оно признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом (равенство). Все это Ульпиан называл "как польза отдельных лиц". Это, по сути, и есть частное право. Вместе с тем подразделение права на частное и публичное также несовершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае, сейчас теоретики права затрудняются это сделать. В течение многих лет при достаточной неразвитости законодательства частное право отождествлялось с гражданским, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены исключительно в гражданском праве.

В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал, что "...в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum. имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным - субъективное..." [11, с. 46]. Обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучение права делением самого права проф. и акад. Г.В. Мальцев [10, с. 734]. Наконец, о "различных аспектах юридических институтов", выделенных "в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений", а отнюдь не о разделении норм права говорит и Д.В. Дождев [6, с. 1].

Вопрос о критерии классификации права на публичное и частное нельзя считать решенным римскими юристами; точно так же им нельзя отказать в его научной постановке. В связи с этим перед правовой наукой ставится вопрос о корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении [8, с. 5]. По мнению В.А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее, в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями) или отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными) [4, 993 с.].

Как верно отмечает В.И. Иванов, есть достаточно оснований считать, что отношения в области образования, науки, культуры, прав человека, медицины, искусства также являются базисными, поскольку они служат основой создания современного гражданского общества России и ее интеграции в мировое сообщество с учетом всей специфики присущих только России особенностей [7, с. 53].

Метод построения правоотношений - вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным - публичное. Однако постепенно жизнь двигалась вперед, и вслед за ее потребностями изменялось законодательство. Менялись постепенно и взгляды на систему законодательства и права. В частности, М.И. Брагинский относит к частному праву то законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли [2, с. 76, 77]. Соглашаясь с этой позицией, В.Ф. Яковлев, кроме того, считает, что земельные отношения и иные природоресурсные отношения в определенном их аспекте являются предметом гражданского права [16, с. 129].

Трудно согласиться с отождествлением права частного и гражданского. Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному, то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Таким образом, римское jus cilive, обыкновенно переводимое как гражданское право, более точно может быть обозначено как право (римских) граждан и право частных лиц.

Если раньше это, очевидно, был единственно возможный путь, то с появлением таких отраслей, как предпринимательское, семейное, земельное природоохранное и других, такой подход представляется небесспорным. Основным ключевым моментом является то, что невозможно отождествить частное и гражданское право и, тем более, включать в последнее вышеперечисленные отрасли. Если согласиться с правоотраслевым делением, то трудно объяснить, как, например, в земельном законодательстве присутствует два вида законов - законы, регулирующие оборот земельных участков, и законы, регулирующие деление земель на категории. Следовательно, в каждом блоке законодательства присутствуют как публичные, так и частные законы, поэтому частное право можно представить себе как систему неких институций, регулирующих отношения, учитывающие "пользу от дельных лиц". Кроме того, конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития [8, с. 6].

Таким образом, вполне возможно в целях изучения и преподавания построение учебного курса частного права и законодательства, в котором выделить традиционную "Общую часть", отказавшись в ней от доктрины правоотраслевого деления, поскольку законодательство нельзя подразделять "по предмету и методу правового регулирования": законотворческая деятельность на них не основана.

Законодательство государства едино, как исходящее от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует. Только добротная, продуманная теоретиками права классификация его структурных составляющих может послужить основой для создания системы права в целях его изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю и правоприменителям [7, с. 54, 55].

Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах (Водный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ и др.). Нормы, включенные в кодифицированные акты, регулируют гражданско-правовой оборот объектов этих кодифицированных актов в той мере, в какой эти акты позволяют их включать в гражданский оборот.

В настоящее время в российской науке приоритетным становится иное понимание источника права. По мнению О.А. Пучкова, источником права следует признать "форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства [12, с. 285]. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы". Созвучно с ранее приведенным определением источника права определение, данное французским ученым М. Виралли. По его мнению, источники права - это "способы формирования юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона". Под законом М. Виралли понимает нормативный акт [15, с. 8].

На Западе традиционно признавалась множественность источников права. Так, Жан-Луи Бержель считает, что, "хотя значимость и авторитет этих источников варьируется, что зависит как от конкретной юридической системы, так и от эпохи и страны, из всех них можно выделить закон, обычай, судебную практику и толкование законов (или учении). Принято выделять также "источники письменные", например закон, и "источники неписьменные", например обычай, или "источники прямые", например толкование закона и судебная практика" [1].

Неоднородность (гетерогенность) источников права не исключает существования между ними отношений взаимодополняемости (комплементарности). Независимо от того, какой источник является ведущим в конкретной правовой системе, он - результат влияния различных факторов. Юридические правила, независимо от происхождения, всегда нуждаются в том, чтобы их интерпретировали; существующие между ними противоречия должны быть устранены, а пустоты заполнены; действующие положения нередко нуждаются в том, чтобы либо расширить, либо сузить сферу их влияния.

По нашему мнению, решения судов - это источники права, хотя источники особые, своеобразные. Конституция Российской Федерации, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы "О Конституционном Суде Российской Федерации", "О судебной системе Российской Федерации", законы субъектов Российской Федерации о конституционных и уставных судах устанавливают общеобязательность решений конституционных судов и делают эти суды правомочными по принятию таких решений. Этого взгляда в настоящее время придерживаются большинство известных специалистов в области конституционного права (Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Лазарев, Т.Я. Хабриева и т.д.).

Вместе с тем в науке не учитывается разный характер решений конституционных судов: о толковании конституций, о признании нормативных актов или их частей соответствующими или не соответствующими конституциям, по результатам споров о компетенции между органами государственной власти. При этом необходимо исходить из гетерогенности источников права, издаваемых конституционными судами [17, с. 149].

Полагаем, что постановление Конституционного Суда РФ о толковании Конституции является самостоятельным источником права, одним из видов источников права. Такие постановления обязательны для всех правоприменителей. Давая разъяснения конституционным нормам, суд определяет их содержание и границы использования, которым следуют все правоприменители. Ни один орган государственной власти не вправе издавать нормативные акты, которые не соответствуют разъяснениям конституционных судов. В постановлениях о толковании норм конституций суд излагает свое понимание правовых норм, создавая почву для правильного и единообразного их применения. Юридическая сила таких постановлений конституционных судов находится на одном уровне с юридической силой Конституции. Однако не следует забывать, что толкование базируется на нормах Конституции и отражает ее содержание. Это косвенный источник права, производный от Конституции.

Такие видные ученые, как М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, О.С. Иоффе, настаивают не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права. Пример наглядно свидетельствует о расплывчатости наших представлений об источнике права, самом праве и об отождествлении права и закона. Но ничего удивительного в этом нет: представления о данных понятиях мы получаем от теоретиков права. Их взгляды не изменились с 1941 г., когда утверждалась мысль о том, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей [13].

Систему частного права можно представить в виде совокупности следующих законодательно-правовых комплексов: гражданский, предпринимательский, семейный земельный, трудовой, природоресурсный, международно-частноправовой.

Гражданский законодательно-правовой комплекс. Гражданское право и законодательство состоит из императивных и диспозитивных норм. Важнейшая особенность этого комплекса заключается в наличии общей части, имеющей определяющее значение для иных ЗПК. Современная структура гражданского законодательства состоит из кодифицированного акта - ГК РФ, включающего четыре части, иных федеральных законов и других источников, указанных в ст. 3 ГК РФ. Кроме того, гражданско-правовые нормы содержатся и во многих других законодательных актах, напрямую не относящихся к гражданско-правовому комплексу.

Предпринимательский законодательно-правовой комплекс.

Основу этого комплекса не составляет какой-либо кодифицированный акт. Кроме того, следует заметить, что понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы этой деятельности, основания ответственности предпринимателей регулируются ГК РФ.

Вместе с тем особенности этого комплекса очевидны, поскольку характеризуют специфическое положение субъектов, занимающихся различными видами предпринимательской деятельности (банковская, инвестиционная, рекламная, оценочная и др.), регулируемыми объемными блоками законодательства, к гражданскому не относящимися. Трудно отрицать отсутствие дуализма гражданского права, который никуда не исчезал из российской правовой действительности. Свое реальное воплощение дуализм гражданского права нашел на Украине принятием Хозяйственного кодекса.

В Российской Федерации положение иное. Высказываются мнения, что норм гражданского законодательства вполне достаточно для регулирования предпринимательских отношений. Сторонники концепции существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли права настаивают на полной автономии и принятии отдельного кодифицированного акта, регулирующего предпринимательство. Для примирения этих позиций предлагается рассматривать предпринимательское право как законодательно-правовой комплекс частного права, а не в качестве правовой отрасли. Кроме того, законодателем могут быть восприняты идеи принятия Торгового, Предпринимательского (Хозяйственного), Коммерческого кодексов, которые систематизируют нормы в предпринимательской сфере.

Семейный законодательно-правовой комплекс. На протяжении длительного времени семейное право не выделялось из гражданского. Позже, с появлением в советском праве взгляда на систему права как на отраслевую, возникло семейное право как самостоятельная отрасль (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, А.И. Пергамент). Единственным ученым, отстаивавшим противоположную точку зрения, был О.С. Иоффе, полагавший, что семейное право всегда является частью гражданского права. На наш взгляд, семейное право, представленное кодифицированным актом, является законодательно-правовым комплексом частного права, а не частью гражданского права и уж тем более не самостоятельной отраслью. Такая позиция основана на том, что в значительной мере нормы, включенные в Семейный кодекс, хотя и имеют немалое количество императивных правил, не дающих субъектам семейного права той автономии в установлении прав и обязанностей, как это наиболее ярко выражено в гражданско-правовых отношениях, вместе с тем не превращают Семейный кодекс в законодательный акт публичного права. Нормы семейного права регулируют взаимоотношения не только между супругами, родителями и детьми, но и между лицами, связанными разными степенями родства и свойства, которых Свод законов РИ именовал как члены Семейного союза.

В семейном праве присутствуют ограничения, установленные императивными нормами. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать и в гражданском праве, где около 80% норм имеют императивный характер, но от этого гражданское право не становится публичным. При этом мы полагаем, что и то и другое должно одновременно рассматриваться в качестве крупных кодифицированных блоков частного права. Этот вопрос должен быть решен не в зависимости от наличия в каждом из этих подразделений императивных норм, а только от того, насколько общие начала и принципы гражданского права и законодательства можно распространить на эти группы общественных отношений.

Большинство норм семейного права предписывают определенный вариант поведения, тем самым ограничивая усмотрение участников семейных отношений. В ряде случаев допускается вмешательство в дела семьи суда, органов опеки и попечительства, что также ограничивает свободу выбора варианта поведения. В семейном праве присутствуют и диспозитивные нормы, то есть правила, допускающие возможность своей волей определять свое поведение, выбирать вариант поведения. Семейное законодательство исходит из принципа добровольности брачного союза мужчины и женщины (п. 3 ст. 1 СК РФ). Однако условия и порядок заключения брака определены императивными нормами (ст. 10-15 СК РФ). Брак может быть прекращен путем его расторжения, т.е. по воле одного из супругов. Но и здесь усмотрение в ряде случаев ограничивается императивными указаниями. Так, муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка (ст. 17 СК РФ).

Список литературы

[1] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000.

[2] Брагинский М.И. Проблемы современного гражданского права // О месте гражданского права в системе частного права.

[3] Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 1.

[4] Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. 993 с.

[5] Дигесты Юстиниана М.: Статут, 2002.

[6] Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996.

[7] Иванов В.И. Частные отношения: постановка вопроса // Образование и право. 2011. N 5 (21).

[8] Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, ИНФРА-М, 2011.

[9] Ленин В.И. Полное собрание сочинений в 55 томах. Том 44. М., 1975.

[10] Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004.

[11] Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882.

[12] Пучков О.А. Теория государства и права / О.А. Пучков / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997.

[13] Система советского социалистического права. Тезисы института права АН СССР. М., 1941.

[14] Судебная практика как источник права / Под ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1997.

[15] Шатовкина Р.В. Организация и деятельность мировых судей в Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

[16] Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003.

[17] Vitally М. La pensee juridigue (L.G.J. 1960).