Современная доктрина международного арбитража: краткий обзор основных направлений развития системы транснациональной юрисдикции (С.А. Курочкин, журнал "Закон", N 10, октябрь 2015 г.)

Современная доктрина международного арбитража: краткий обзор основных направлений развития системы транснациональной юрисдикции

С.А. Курочкин,

доцент кафедры гражданского процесса УрГЮУ,

кандидат юридических наук

Журнал "Закон", N 10 октябрь 2015 г., с. 35-47.

Развитие международной торговли формирует запрос на создание эффективного правового механизма разрешения споров, системы, совмещающей подчас несовместимое. Ответом на вызовы времени стал международный коммерческий арбитраж. Отработанный в отдельных юрисдикциях механизм вышел на международный уровень, невзирая на различия правопорядков, культур и подходов. Разрозненные теории и концепции составили единый оркестр, а роль дирижера в нем досталась ученым. Сегодня специалистами скрупулезно изучаются все без исключения институты международного коммерческого арбитража, анализу подвергнуты арбитражные регламенты, национальные законы и судебные решения. Пионерами выступили европейские и американские ученые, за ними подтянулись правоведы из стран Азии, Латинской Америки и Австралии. Оставляя за рамками инвестиционный арбитраж, предлагаем читателям краткий обзор современных тенденций развития зарубежной доктрины международного коммерческого арбитража, актуальных концепций и взглядов.

Исследования международного арбитража сегодня оформились в отдельное научное направление, некоторые авторы пишут о самостоятельной отрасли научного знания*(1). Желание вывести арбитраж за рамки правовой системы конкретных государств привлекло внимание специалистов из смежных сфер. Доктрина международного коммерческого арбитража обогатилась трудами экономистов, философов, конфликтологов, многие исследования приобрели междисциплинарный характер. Отражением этих тенденций стали работы проф. Гайяра, посвященные социологии и философии международного арбитража*(2).

Серьезные шаги в развитии доктрины нередко становятся результатом реализации проектов под эгидой крупнейших арбитражных институтов. Им отводится особое место как в унификации практических подходов, так и в систематизации научного знания. Принято считать, что организации, администрирующие арбитражные разбирательства, "призваны сыграть решающую роль в укреплении универсального характера международного арбитража. Они не должны поощрять применение тех принципов, правил, идей и методов, которые свойственны конкретным странам, регионам или правовым семьям. Не предавая свою основную миссию, которая может оставаться национальной или региональной, такие органы и организации должны продвигать переход к общепризнанным принципам, переступающим географические и культурные границы"*(3). Координация научных исследований в сфере арбитража также осуществляется крупными международными организациями и ассоциациями, объединяющими наиболее авторитетных специалистов. Среди них - Международный совет по коммерческому арбитражу, профильный комитет Ассоциации международного права, Международная ассоциация юристов и др.

Увеличение практики рассмотрения споров в международном арбитраже подтолкнуло ученых к мысли о формировании на его базе транснационального юрисдикционного механизма, своего рода трансграничной системы правосудия. Все больше специалисты ссылаются на тезис об истинно международном, автономном характере коммерческого арбитража. Научные исследования коммерческого арбитража как транснациональной системы разрешения споров опираются на положение о его денационализации. Значительный вклад в становление концепции делокализации арбитража как явления, автономного от национального права, внесли французские ученые Ф. Фушар и Б. Гольдман. Еще дальше пошел Э. Гайяр, предложивший теорию арбитражного правового порядка (l'ordrejuridique arbitral) как комплекса правил, регулирующих разбирательство международных споров за пределами какого-либо национального правопорядка*(4), весьма критично воспринятую многими учеными. В основе этой концепции - истинно транснациональное положение о существовании большого количества государств, готовых признавать арбитражное решение, отвечающее определенным критериям и показывающее, что само решение и соглашение, на котором оно основано, являются действительными и легитимными. Представить эту концепцию проф. Гайяр предлагает путем признания того, что мы сегодня является свидетелями возникновения транснационального арбитражного правопорядка, отвечающего критериям подлинного правового режима, свободного от национальных правопорядков, но при этом и основанного на них.

Выдвигая столь радикальную теорию, Гайяр говорит также о двух соперничающих с ней философских концепциях, представлениях о международном арбитраже. Первая из них (теория монолокализации) уравнивает арбитра и национального судью по месту арбитража, а единственным источником власти арбитра считает правопорядок государства - места проведения арбитражного разбирательства. В рамках второй ("Вестфальской") концепции весь процесс арбитражного разбирательства анализируется через призму конечного результата, с опорой на тот факт, что арбитражное решение будет признаваться в целом ряде стран, если оно отвечает определенным условиям. Через признание арбитражного решения, отвечающего установленным критериям, правопорядок государства - места исполнения легитимизирует a posteriori все арбитражное разбирательство*(5).

Более взвешенный подход нашел отражение в последних работах Я. Полссона, задумавшегося о самой идее арбитража. Арбитраж - это обязательное разрешение споров, воспринимаемое теми, кто принимает на себя его последствия, так спокойно, насколько можно этого ожидать, по причине особого доверия к лицу, выносящему решение*(6). Профессор Полссон решительно отвергает модель автономного арбитражного правового порядка Э. Гайяра, весьма критично анализирует ее базовые посылки и предлагает собственную концепцию арбитража. Анализируя три базовых положения - территориальное ("любой арбитраж является вынужденно национальным, "зарождается и умирает" в соответствии с законодательством государства, в котором проходит"), плюралистичное ("арбитраж приводится в действие более чем одним правопорядком, при этом ни один из них не является неизбежно обязательным") и автономное ("арбитраж является продуктом автономного правового порядка, принятого в качестве такового арбитрами и государственными судьями"), Я. Полссон составляет новую картину международного арбитража, отражающую все его грани, - картину арбитража "в трех измерениях"*(7). Трехмерная природа международного арбитража, по его мнению, основана на плюралистичной модели, описывающей арбитраж как явление, черпающее свою силу сразу в нескольких правопорядках, как механизм, сопровождающий развитие международной торговли, и дополненной тезисами о регулировании арбитража правилами негосударственного правового порядка.

Становление коммерческого арбитража как транснациональной системы разрешения споров вынуждает ученых и практиков пересматривать подходы к реализации функции контроля.

Очевидно, что делокализация арбитража требует минимизации вмешательства со стороны государственных судов на всех этапах разбирательства и исполнения вынесенного решения*(8). Стоит отметить, что далеко не всегда это делает арбитраж эффективным. Бельгийский законотворческий эксперимент 1985 г. - неплохая тому иллюстрация. На фоне общей либерализации подходов к регулированию арбитража как автономного явления задачей современной доктрины является поиск оптимального уровня контроля международного коммерческого арбитража со стороны национальных судов. На этом пути значительно продвинулся У. Парк, который в русле классической экономической школы предложил строить систему судебного контроля в сфере арбитража на основе известного принципа laissez-faire. В этом случае государственные суды будут вмешиваться только в целях контроля основной процедурной справедливости арбитража, удостоверяясь в честности процедуры (отсутствие предвзятости, сохранение права быть заслушанным, предоставление сторонам равных возможностей в защите своих прав) и соблюдении ограничений юрисдикции арбитража*(9).

Модель laissez-faire предполагает, что арбитраж иногда приходит к менее точным по сравнению с судебным разбирательством выводам о правах и законных интересах, оставаясь толерантным к случайным ошибкам в толковании закона и условий договора. Вместе с тем стандарты laissez-faire обычно отвечают ожиданиям участников коммерческого оборота*(10).

Оптимизация формата взаимодействия автономного арбитража и национальных правопорядков породила четыре инициативы по изменению существующей схемы контроля международного коммерческого арбитража, основанной на положениях Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - Конвенция), ставших предметом академической дискуссии. Первая из них - это попытки национальных судов применять стандарты проверки, допустимые во внутреннем третейском разбирательстве, к решениям, вынесенным в рамках международных процедур, несмотря на то что такие стандарты не поименованы в Конвенции. Вторая инициатива связана со стремлением национальных законодателей одновременно требовать и разрешать государственным судам отказываться от обязательств, отведенных каждому договаривающемуся государству положениями Конвенции. Третья группа мер - это попытки уполномоченных органов договаривающихся государств расширять допустимые пределы контроля путем введения ограничений на продолжение арбитражных разбирательств до того, как будет вынесено итоговое решение, причем такими методами, которые являются несовместимыми с закрепленными в Конвенции обязательствами государств. И наконец, проявившаяся в последние годы четвертая тенденция связана с попытками превратить ранее не существовавшие институты международного инвестиционного арбитража в суд последней инстанции для проверки решений международных коммерческих арбитражей способами, не прописанными в Конвенции*(11). Скупость положений Конвенции открывает простор доктринальному толкованию и судебному правоприменению в борьбе за признание автономности арбитража.

Сегодня многие ученые отстаивают тезис об эффективности делокализованного арбитража как явления, независимого от любого государства.

Свободный оборот автономных арбитражных решений требует исключения национальных проверок. Во многом поэтому все более активно предпринимаются попытки ликвидировать или существенно снизить роль механизма отмены решений международных коммерческих арбитражей.

В качестве причин указывается на потенциально двойной контроль арбитражных решений, риск вынесения судами разных стран противоречащих друг другу решений, международный эффект отмены по основаниям, имеющим по сути локальное значение, а также на проблему того, насколько суд по месту проведения арбитража вправе универсальным образом решать вопрос действительности международного арбитражного решения. В защиту концепции отмены арбитражного решения по ограниченному перечню оснований решительно выступил А.Я. Ван ден Берг, аргументированно обосновавший необходимость ее сохранения как для решений национальных арбитражей, так и международных коммерческих арбитражей в системе с положениями Конвенции *(12).

Тем не менее практика и доктрина продолжают развивать уже существующие механизмы и генерировать новые варианты исключения государственного контроля решений арбитража. Мощный импульс в этом направлении был дан признанием и приведением в исполнение во Франции, Бельгии, Австрии, США арбитражных решений, отмененных по месту вынесения. Как известно, ученые отозвались созданием концепции международных и локальных стандартов отмены арбитражных решений*(13). Отражением рассматриваемой тенденции является также признание соглашений сторон спора, ограничивающих перечень оснований, по которым может быть проверено решение международного коммерческого арбитража.

Для развития коммерческого арбитража как транснациональной системы разрешения споров жизненно необходимой становится интеграция итоговых решений в национальный правопорядок. В том числе и поэтому в современной доктрине продолжаются исследования, посвященные вопросам признания и приведения в исполнение арбитражных решений, осмыслению роли Конвенции в развитии международного коммерческого арбитража. Объем научных источников в этой сфере поистине огромен. Абсолютное принятие буквы и духа Конвенции не препятствует ее творческой интерпретации учеными и практиками, а в последнее время и негативным оценкам. Так, за рубежом множество специалистов ставят под сомнение действенность существующей системы принудительного исполнения решений международных коммерческих арбитражей, основанной на положениях Конвенции и нормах национального законодательства*(14). Способом повышения эффективности международного коммерческого арбитража предлагается считать развитие частных методов исполнения арбитражных решений. По некоторым оценкам беспокойство сторон относительно эффективности действующей системы принудительного исполнения арбитражных решений постепенно вынудило развивать альтернативные способы взыскания убытков, присужденных арбитражем. Такие альтернативные методы являются более быстрыми, гибкими, а потому и более эффективными, нежели существующая система*(15). К их числу С. Брекоулакис относит: внесудебное урегулирование, проводимое после вынесения решения составом арбитража; наложение ареста "по правилу В", часто применяемое в делах, связанных с морской перевозкой (представляет собой арест средств на банковском счете должника, применяемый ex parte судами США по морским делам), а также воздействие бизнес-сообщества на организацию-должника, побуждение его к соблюдению правил игры в целях сохранения деловых отношений и коммерческой репутации*(16).

Конечно, ожидания эффективности частных методов исполнения арбитражных решений являются сильно завышенными. Вместе с тем они отражают общий тренд "разгосударствления" и денационализации арбитража.

На этом фоне в доктрине все более активно обсуждаются вопросы возможного пересмотра положений Конвенции, внесения в нее поправок принципиального характера, заключения новых соглашений по предмету ее регулирования в рамках Евросоюза. Отрадно, что подобные попытки пока не находят большого числа сторонников, и учеными предлагается сохранить действующую редакцию указанного документа неизменной*(17).

Расширение практики использования юрисдикционных процедур, основанных на признании безграничной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм, привело к созданию защитного механизма, ограждающего основные начала национальной правовой системы от возможных искажений. Как известно, таким универсальным механизмом защиты стал институт публичного порядка. Рожденная во Франции концепция сегодня активно внедряется в самые разные юрисдикции. За океаном используются и другие механизмы. Так, в США основанием для отмены арбитражного решения может стать "явное неуважение к закону" - неопределенное понятие, которое может быть объектом самых различных интерпретаций, некоторые из которых разрешают судам "подправлять" выводы арбитров по существу спора и могут привносить субъективизм в оценку того, имелось ли в действиях арбитров основанное на неуважении к закону отступление от своих обязанностей*(18).

Регулирование международного арбитража правилами негосударственного правового порядка не исключает, а дополняет национальное законодательство. Последнее десятилетие было ознаменовано модернизацией арбитражного законодательства в целом ряде юрисдикций - в Австралии, Франции, Румынии, Гонконге, Ирландии, Испании, Португалии и др. Тенденции развития арбитражного законодательства во многом обусловлены развитием концепции арбитража как транснациональной системы правосудия. Доктринальный анализ свидетельствует о том, что "основной целью последних реформ законодательства об арбитраже является обеспечение и усиление эффективности действия арбитражных соглашений через признание действительности заключаемых соглашений и их автономности на фоне ослабления предыдущих требований к форме таких соглашений и доказательств их заключения. Вторая цель основана на глобальной тенденции роста независимости международного арбитража от национальных правовых систем и отражает увеличение значения частных источников правового регулирования международного коммерческого арбитража. Третья цель законодательного регулирования - это ограничение вмешательства государственных судов в арбитраж. Для исключения использования тактики затягивания процесса тенденцией становится вмешательство судов только тогда, когда рассмотрение дела в арбитраже уже завершено. Ограничивается количество проверочных процедур и перечень оснований, по которым арбитражное решение может быть отменено"*(19).

Модернизация национального арбитражного законодательства стала естественным итогом развития доктрины. Именно она сегодня идет на несколько шагов вперед, подталкивает национального законодателя к поиску и нормативному закреплению эффективных механизмов разрешения коммерческих споров, играет важную роль в гармонизации подходов к регулированию международного коммерческого арбитража. Отмечаемая многими специалистами*(20) гармонизация законодательства - это отражение процесса глобальной унификации порядка разрешения коммерческих споров в международном арбитраже.

Вне зависимости от транснационального характера основой коммерческого арбитража является соглашение сторон. Наверное, поэтому ученые редко обходят стороной проблематику, связанную с арбитражным соглашением. Американские ученые, например, традиционно рассматривают большинство вопросов в сфере арбитражного разбирательства через призму исполнения соответствующего соглашения. Практический характер носят работы, посвященные формированию условий и составлению арбитражного соглашения, его заключению и исполнению, соблюдению установленной формы. Во всем мире не прекращаются академические исследования действительности арбитражных соглашений, пределов воли их сторон и симметричности их условий, позитивных и негативных следствий их заключения и многих других аспектов.

Получила дальнейшее развитие концепция автономности, или отделимости, арбитражного соглашения. Сегодня о ней принято говорить как о презумпции, логически выводимой и определяемой ожиданиями рациональных сторон в отношении коммерческих операций международного характера. Презумпция отделимости, как отмечается, это не правило и не принцип, навязанные внешним и чуждым сторонам правовым источником; не правило, которому стороны обязаны следовать; стороны свободны в своем праве договориться о том, что заключенная ими арбитражная оговорка не является отделимой от основного контракта, в состав которого она включена, как для некоторых, так и для любых целей*(21).

Автономность арбитражного соглашения закономерно стала рассматриваться как истинно международная конструкция, применимая ко всем арбитражным соглашениям международного плана, безотносительно национальной правовой системы и места проведения разбирательства.

Основой этого Г. Борн предлагает считать тот факт, что отделимость арбитражного соглашения не выводится из национального права, не диктуется им, а логически следует из намерений рационально мыслящих участников гражданского оборота отыскать справедливый механизм разрешения возможных в будущем международных споров*(22).

Эффективность защиты прав и законных интересов в арбитраже нередко снижается из-за того, что к участию в процессе привлекаются только стороны, подписавшие арбитражное соглашение. Практика поставила перед наукой задачу дополнительного теоретического обоснования возможности участия в рассмотрении дела в международном коммерческом арбитраже лиц, которые не подписывали арбитражное соглашение. Подобный подход существенно расширяет границы международного арбитража как транснациональной системы разрешения споров. Еще совсем недавно в качестве оснований для привлечения в процесс лиц, не подписывавших арбитражное соглашение, рассматривались вытекающие из принципов общего права агентские отношения, принятие на себя долга, снятие корпоративной вуали / alter ego, эстоппель, а также присоединение к соглашению путем отсылки*(23). Сегодня их список стал намного богаче, учеными выделяется большая группа правовых оснований для признания того, что не подписавшие арбитражное соглашение лица становятся связанными его условиями и участвуют в арбитражном разбирательстве*(24).

В доктрине выделяются два основных подхода, обосновывающих участие в рассмотрении международным коммерческим арбитражем споров лиц, не ставивших свои подписи под арбитражным соглашением. Первый из них базируется на признании подразумеваемого согласия привлекаемого в процесс лица, второй игнорирует корпоративную индивидуальность. В любом случае арбитражное соглашение как таковое должно существовать, однако его эффект распространяется не только на обозначенных в нем и подписавших его субъектов*(25). Принято также считать, что рассматриваемые основания опираются на консенсуальные (агентские отношения, цессия и др.) и неконсенсуальные теории (эстоппель, alter ego).

Единства мнений по этому вопросу, однако, пока не наблюдается. Обстоятельствами, обосновывающими привлечение к участию в рассмотрении спора международным арбитражем, считаются: агентские отношения, презюмируемые полномочия представителя, молчаливое согласие, alter ego и снятие корпоративной вуали, предоставление права третьему лицу - бенефициару, универсальное и сингулярное правопреемство, цессия и иные формы уступки прав из договора, суброгация, гарантия, эстоппель и связанные с ним доктрины, последующее одобрение, акционерные отношения, дериватив, базовым активом по которому являются ценные бумаги*(26). Многими авторами в этом качестве рассматривается и доктрина группы компаний, в соответствии с которой арбитражная оговорка, подписанная компанией, входящей в группу, должна распространяться на другие компании этой группы, не подписывавшие арбитражное соглашение. Заметим, что эта концепция подвергнута серьезной критике и во многих странах не применяется.

Развитие международного арбитража как транснациональной системы разрешения споров выдвигает на первый план процессуальную фигуру арбитра. В исследованиях ученые опираются на две полярные концепции - арбитр как судья и арбитр как частное лицо, оказывающее сторонам возмездную услугу. В первом случае предметом теоретического осмысления становятся универсальные условия независимости и беспристрастности арбитров, гарантии их реализации (в том числе иммунитеты), а также механизмы, обеспечивающие соблюдение соответствующих требований, - превентивные меры (например, раскрытие информации об арбитрах) и меры по исправлению допущенных нарушений. Не утихает академический интерес к вопросам независимости и беспристрастности арбитров прежде всего в аспекте соблюдения требований процессуального публичного порядка в арбитраже. Иной подход основан на признании договорной природы статуса арбитров. В этом случае объектом исследования становятся как вопросы самого существования договора между сторонами спора и арбитрами (арбитражного договора), так и характеристики такого договора (как агентского, договора об оказании услуг или особого рода). Отношение к арбитру как к лицу, оказывающему сторонам возмездные услуги, выносит на повестку дня вопрос о его правах и обязанностях, основанных на арбитражном договоре.

Изучение правового статуса арбитров, природы и объема их полномочий - это во многом основа для дальнейших исследований компетенции международного арбитража. Возможен и другой взгляд на вопросы предметной компетенции через призму арбитрабильности. Как известно, арбитрабильность - это допустимость передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитража, юридическое дозволение, обеспечивающее свободу действий участников гражданского оборота по передаче возникшего между ними спора в арбитраж. Европейский и американский подходы к арбитрабильности несколько расходятся. Заокеанские ученые традиционно опираются на доктрину неарбитрабильности, являющейся аналогом правовой конструкции объективной арбитрабильности. Доктрина неарбитрабильности рассматривает особенный и ограниченный тип неисполнимости действительного арбитражного соглашения. Когда арбитражное соглашение является недействительным в силу порока воли, несоответствия формальным требованиям, принуждения или ошибки, оно не становится обязательным и не может быть исполнено против воли сторон при любых обстоятельствах. Напротив, доктрина неарбитрабильности устанавливает, что при других обстоятельствах действительное арбитражное соглашение не может обрести юридической силы применительно к конкретному спору или существу дела. Акцент при анализе делается на конкретном споре или требовании, а не на условиях соглашения сторон об арбитраже*(27).

В доктрине арбитрабильность рассматривается как особое положение, относящееся к юрисдикционному аспекту арбитражных соглашений; условие, в большей степени определяющее выводы состава арбитража о возможности принятия компетенции в отношении конкретного спора (юрисдикционное условие), нежели чем условие действительности арбитражного соглашения (договорное условие)*(28). Функционально концепция арбитрабильности анализируется как "основанное на соображениях публичного порядка ограничение сферы применения арбитража как метода разрешения споров"*(29). Наряду с другими инструментами арбитрабильность стала механизмом, обеспечивающим защиту публичных интересов как на этапе выбора сторонами формы защиты своих прав и законных интересов, так и на этапе решения вопроса о включении итогового арбитражного решения в национальный правопорядок. В этом смысле круг споров, допустимых к передаче на разрешение арбитража (и, как следствие, признание итоговых решений арбитража по таким спорам), очерчивается национальным законодателем с учетом экономических, политических и социальных приоритетов государства. Вместе с тем все большую поддержку среди ученых обретает идея выведения института арбитрабильности за рамки правовых систем конкретных государств. По оценке Л. Мистелиса, арбитрабильность является многогранной и многоцелевой концепцией, динамику которой, несмотря на ее национальное происхождение, определяет международное право. Она устанавливает категории споров, которые могут быть перемещены из сферы, связанной с арбитражем, в область исключительной юрисдикции, установленную для национальных судов*(30).

Продолжается научная дискуссия по проблемам допустимости передачи в арбитраж тех или иных категорий споров. Ориентирами для ограничения круга дел принято считать требования публичного порядка, а также условия свободного распоряжения сторонами предметом спора и то, представляет ли он экономическую ценность*(31). Отметим, что многие специалисты прогнозируют дальнейшее расширение круга дел, которые в будущем будут рассматриваться в международном коммерческом арбитраже*(32), в том числе в публично значимых сферах.

Развитие коммерческого арбитража как транснациональной системы разрешения споров потребовало дифференциации процедур и усложнило их применение.

Балансируя между эффективностью и правильностью разрешения дела, арбитраж уверенно движется в сторону формирования базовых минимальных стандартов справедливой процедуры в том смысле, в котором они существуют в гражданском судопроизводстве*(33).

Все большую силу сегодня набирает течение, начало которого разглядел П. Сандерс более 15 лет назад, - юридизация арбитража*(34). Раскрывая регулятивный потенциал международных соглашений, норм национального права и арбитражных регламентов, наука и практика сформировали комплекс юрисдикционных условий проведения арбитража с выделением в нем стандартов справедливой процедуры. Самостоятельной теоретической концепцией стал комплекс правил, определяющих правовое значение места арбитража. Место арбитражного разбирательства - это государство, в котором международный арбитраж юридически обретает свое постоянное пребывание; законы которого определяют общие правила проведения арбитража по наиболее важным аспектам, с учетом как внутренних, так и внешних процедурных вопросов*(35). Внешние аспекты - это все, что связано с отношениями между арбитражем и государственными судами по месту его проведения. Внутренние процедурные вопросы - это условия эффективной организации и проведения арбитражного разбирательства. К числу последних специалисты относят стандарты справедливого разбирательства, требования конфиденциальности, выбора применимого права и многие другие вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела арбитрами.

В ответ на потребности практики учеными прорабатываются механизмы вовлечения в одно арбитражное разбирательство всех лиц, участвующих в исполнении единой сложной экономической операции через связанные контракты; соединения требований в арбитраже, привлечения к участию в разбирательстве третьих лиц (как по их инициативе, так и по инициативе арбитров), рассмотрения встречных исков, совместного рассмотрения требований лиц, подписавших и не подписавших арбитражное соглашение; привлечения к участию в деле всех сторон арбитражного соглашения и др.*(36)

Реализация требований справедливой состязательной процедуры в рамках арбитражного разбирательства предполагает соблюдение максим международного характера о праве сторон быть заслушанными разрешающим их спор органом, праве представлять доказательства и участвовать в их исследовании и оценке. Современные исследования не случайно строятся на комплексном изучении общих процедур арбитража и правил доказывания*(37). Доказывание - это сердцевина любого правоприменительного процесса, и арбитраж здесь не исключение. В своих изысканиях ученые традиционно отталкиваются от европейской модели. Принято считать, что "во многих важных аспектах доказывания международный арбитраж остается под влиянием модели континентального права"*(38). Вместе с тем нельзя не отметить все возрастающее влияние на международный арбитраж подходов к доказыванию, рожденных в странах системы общего права. Это явление проф. Парк называет американизацией арбитража. Будучи сплавом элементов из разных правопорядков и культур, международный коммерческий арбитраж сегодня сочетает в себе самые разные подходы к собиранию и представлению доказательств, их исследованию и оценке. Широко применяется процедура discovery, используются характерные для американской правовой системы подходы к оценке доказательственного веса документов и свидетельских показаний, к собиранию доказательств и их представлению составу арбитража. Эффективным инструментом унификации подходов к доказыванию стали одобренные Международной ассоциацией юристов в 2010 г. Правила по получению доказательств в международном арбитраже.

Результат успешно проведенного арбитражного разбирательства - это эффективное и окончательное арбитражное решение. За рубежом ученые активно продолжают обсуждать составляющие его юридической силы - исключительность и преюдициальность, причем как для дальнейших судебных, так и иных арбитражных разбирательств. Особое звучание эти вопросы приобретают в построении системы транснационального правосудия. Не подвергается сомнению тот факт, что арбитражные решения обладают эффектом res judicata, аналогичным решениям государственных судов. Объектом теоретического осмысления стали вопросы взаимного эффекта res judicata решений арбитражей и государственных судов, в том числе применительно к выводам о компетенции арбитража и хронологическом приоритете этих актов, об исключительной юрисдикции государственных судов и арбитрабильности спора, об условиях экстратерриториального действия решений государственных судов для международного арбитражного разбирательства*(39).

Использование правовых механизмов, исключающих повторное рассмотрение уже разрешенного дела, а также пересмотр выводов суда об обстоятельствах, установленных в ходе судебного или арбитражного разбирательства, традиционно связывается учеными и практиками с прохождением проверки "тройной идентичности". Требование "тройной идентичности" (тождественность требования (иска), тождественность его правового основания и те же стороны) должно быть по общему правилу соблюдено для того, чтобы первоначальное судебное решение исключило рассмотрение нового дела*(40). В то же время в современной зарубежной доктрине все большую силу набирает течение, сторонники которого стремятся максимально расширять эффект арбитражных решений, и прежде всего на лиц, не являвшихся стороной арбитражного разбирательства. Так, например, М. Моузес, признавая, что окончательное и вступившее в силу арбитражное решение обладает эффектом res judicata, отмечает следующее. Доктрину res judicata принято рассматривать как claim preclusion, поскольку она препятствует подаче исков, тождественных ранее рассмотренным искам с теми же сторонами. Но вопросы, которые ранее были разрешены в ходе арбитражного разбирательства, могут также, в соответствии с концепцией collateral estoppel, быть ограничены в рассмотрении в последующих процессах с участием иных сторон и не включающих тот же предмет иска*(41).

Еще одним веянием времени стали выводы о том, что эффекты преюдициальности, неопровержимости и исключительности арбитражных решений для дальнейших арбитражных разбирательств не обязательно должны определяться нормами национального законодательства и могут быть подчинены транснациональным правилам, применимым к международному коммерческому арбитражу. Очевидно, что подобного рода тезисы объективно необходимы для развития международного арбитража как транснационального механизма, опираются на концепцию делокализации и призваны обеспечить эффективность и окончательность арбитражного разбирательства. Соответствующий проарбитражный подход нашел отражение в рекомендациях Ассоциации международного права по применению доктрин lis pendens и res judicata к международному коммерческому арбитражу*(42). Отметим также, что транснациональный характер международного арбитража все чаще рассматривается в качестве основы для формирования института арбитражного прецедента*(43).

Становление международного арбитража как транснациональной системы стимулирует развитие удобных бизнесу форм разрешения споров, а также поиск путей совершенствования и развития процедур рассмотрения и разрешения споров в коммерческом арбитраже.

Все чаще в арбитраже рассматриваются групповые, массовые и коллективные иски (наиболее активно - в США, Германии, Испании).

Практика подтолкнула научные исследования в этой сфере*(44). Ученые вынуждены были решать проблемы адаптации общего порядка разбирательства дела в арбитраже к специфике указанных видов исков, толкования арбитражного соглашения применительно к таким категориям дел, их отграничения от иных споров с множественностью сторон, организации взаимодействия участников группы и состава арбитража и др. Особое место отведено анализу правового эффекта выносимых арбитрами решений для участников группы, а также признанию и приведению в исполнение решений, вынесенных по итогам разбирательства в международном арбитраже групповых исков, анализу их соответствия требованиям публичного порядка стран системы континентального права*(45).

Продолжаются исследования механизма и перспектив интеграции в существующую модель арбитража альтернативных способов урегулирования конфликтов. Получили распространение смешанные, или гибридные, способы разрешения споров, одним из элементов которых является арбитраж (например, med-arb, arb-med и др.). Обсуждаются вопросы действия упрощенных процедур (fast-track) в рамках арбитражного разбирательства, их соотношения с принятыми правилами рассмотрения и разрешения споров в арбитраже, а также перспективы признания и приведения в исполнение итоговых решений с учетом положений Конвенции 1958 г. Прорабатываются механизмы проведения арбитража "только по документам".

Все более популярным становится электронный онлайн-арбитраж, большей частью в связи с развитием интернет-торговли. Причины тому - гибкость процедуры и отсутствие необходимости следовать обременительным процессуальным требованиям. Наукой проработаны механизмы проведения обязательного, условно обязательного и необязательного для сторон онлайн-арбитража. По некоторым оценкам, наиболее часто используемой формой является так называемый необязательный онлайн-арбитраж, результатом которого становится решение, не являющееся эквивалентным судебному*(46), т.е. решение рекомендательное, но не обязательное для сторон. И это не случайно, ведь независимо от формы любое разбирательство должно соответствовать минимальным стандартам справедливой процедуры.

Зарубежные ученые работают над преодолением правовых препятствий, ограничивающих применение онлайн-арбитража. Такие препятствия принято делить на три группы*(47). Первая группа касается арбитражного соглашения. Прежде всего, это требование обязательной письменной формы арбитражного соглашения, не всегда соблюдаемое в онлайн-арбитраже. Кроме того, много вопросов вызывает безопасность использования документов и авторизации сторон спора. И наконец, арбитрабильность споров, возникающих из отношений электронной торговли, в некоторых странах (например, в США) исключена или ограниченна. Вторая группа правовых препятствий носит процедурный характер. Основным среди них является место арбитража и сложности с его определением в онлайн-арбитраже. Закономерным итогом нередко становятся проблемы с выбором применимого права. Третья группа препятствий для онлайн-арбитража связана с итоговым решением. В этом аспекте упоминается необходимость соблюдения письменной формы арбитражного решения, требований к изложению мотивов его вынесения, а также тот факт, не нарушает ли решение онлайн-арбитража публичный порядок в силу своей электронной природы и может ли оно быть принудительно исполнено.

Научный интерес к онлайн-арбитражу объясняется его полной делокализацией, ведь подобное разбирательство спора не предполагает проведения заседаний как таковых, заслушивания сторон, сам арбитраж может проходить вне какого-либо конкретного места. И в теории, и на практике становится проблемным связать онлайн-арбитраж с каким бы то ни было правопорядком, что, безусловно, требует выработки иных подходов к этой форме разрешения споров.

В завершение краткого обзора основных тенденций развития зарубежной доктрины международного арбитража отметим, что важность научных исследований определяется практическим значением их результатов. В сфере, ставшей предметом нашего обсуждения, эта связь более чем очевидна. Судьи и арбитры нередко опираются на доктринальные положения в обоснование выводов по конкретным делам. Многие ученые, развивая концепцию "мягкого" права, вообще относят доктрину арбитража к числу квазиправовых источников*(48). Можно с уверенностью сказать, что доктрина - это источник международного коммерческого арбитража. По этой причине объектом теоретического осмысления останутся все без исключения институты международного арбитража, а в недалеком будущем все мы станем свидетелями новых научных открытий.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Из последних работ см.: Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Research / ed. by C. Drahozal, R. Naimark. Hague, 2005.

*(2) Gaillard E. Aspects Philosophiques du Droit de l'arbitrage International. Leiden, 2008; Idem. Sociology of International Arbitration // Arbitration International. 2015. N 1. P. 1-17.

*(3) Bernini G. International Arbitration: a Contemporary Perspective. Bologna, 2008. P. 19.

*(4) Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden, 2010. P. 35 ff.

*(5) Подробнее см.: Gaillard E. Three Philosophies of International Arbitration // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation / ed. by A. Rovine. Leiden, 2010. P. 306-307.

*(6) Paulsson J. The Idea of Arbitration. Oxford, 2013. P. 1.

*(7) Подробнее см.: Paulsson J. Arbitration in Three Dimensions // LSE Law, Society and Economy Working Papers. 2010. N 2. P. 3 ff.

*(8) Об отношениях, складывающихся между арбитражами и государственными судами, см., напр.: Craig L. Arbitration and National Courts: Conflict and Cooperation: the Arbitrator's Mission and the Application of Law in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 2010. P. 243-294.

*(9) Park W. Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice. 2d ed. Oxford, 2012. P. 51 ff. 10 Park W. Arbitration of International Business Disputes. Oxford, 2006. P. 11.

*(10) Park W. Arbitration of International Business Disputes. Oxford, 2006. P. 11.

*(11) Подробнее см.: Reisman M., Iravani H. The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration // The American Review of International Arbitration. 2010. P. 19 ff.

*(12) Berg van den J. Should the Setting Aside of the Arbitral Award be abolished? // ICSID Review. 2014. P. 1-26.

*(13) См.: Paulsson J. Enforcing Arbitral Awards notwithstanding a Local Standard Annulment // ICC Bulletin. 1998. P. 14 ff.

*(14) См., напр.: Smit H. Annulment and Enforcement of International Arbitral Awards: a Practical Perspective // American Review of International Arbitration. 2007. P. 297-307.

*(15) Brekoulakis S. Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Observations on the Efficiency of the Current System and the Gradual Development of Alternative Means of Enforcement // American Review of International Arbitration. 2008. P. 433.

*(16) Подробнее см. там же. С. 434-437.

*(17) См.: Veeder V. Is There a Need to Revise the New York Convention // The Review of International Arbitration Awards / ed. by E. Gaillard. Dijon, 2008. P. 183 ff.

*(18) См.: Park W. Arbitration of International Business Disputes. Oxford, 2006. P. 18.

*(19) Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. Hague, 1999. P. 102-103.

*(20) См.: Bockstiegel K.-H. Past, Present and Future Perspectives of Arbitration // Arbitration International. 2009. N 3. P. 298, 301.

*(21) См.: Born G. International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2014. P. 349.

*(22) Ibid. P. 352.

*(23) См.: Drahozal C. Commercial Arbitration. Cases and Problems. London, 2002. P. 128 ff.

*(24) См.: Born G. Op. cit. P. 1142.

*(25) См.: Park W. Non-signatories and International Contracts: an Arbitrator's Dilemma / Multiple Parties in International Arbitration. Oxford, 2009. P. 3.

*(26) Подробнее см.: Hanotiau B. Complex Arbitration: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions. Hague, 2005. P. 7-49 ff.

*(27) См.: Born G. Op. cit. P. 769. 42.

*(28) См.: Brekoulakis S. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 39.

*(29) Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 1986. P. 105.

*(30) Mistelis L. Arbitrability - International and Comparative Perspectives. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 7.

*(31) Из последних работ по этой теме см.: Zheng Sophia Tang. Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commercial Law. N.Y., 2014. P. 93 ff.

*(32) См., напр.: Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 300.

*(33) О развитии концепции due process в арбитраже подробнее см.: Park W. The Procedural Soft Law of International Arbitration: Non-Governmental Instruments // Pervasive Problems in International Arbitration. P. 145 ff.

*(34) См.: Sanders P. Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice. Hague, 1999. P. 22 ff.

*(35) См.: Born G. Op. cit. P. 1246.

*(36) См., напр.: Hanotiau B. Complex Arbitration. P. 101-197.

*(37) Из числа последних научных работ по этой теме см.: Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2012.

*(38) Griffin P. Recent Trends in the Conduct of International Arbitration // Journal of International Arbitration. 2000. Vol. 17. Iss. 2. P. 19.

*(39) См., напр.: Soderlund C. Lis Pendens, Res Judicata and the Issue of Parallel Judicial Proceedings // Journal of International Arbitration. 2005. N 4. P. 301 ff.

*(40) См.: Born G. Op. cit. P. 2886.

*(41) Moses M. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. N.Y., 2012. P. 198-199.

*(42) См.: ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration // Arbitration International. 2009. Vol. 25. N 1. P. 67 ff.

*(43) Подробнее см.: Kaufmann-Kohler G. Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse? // Arbitration International. 2007. Vol. 23. N 3. P. 357 ff.

*(44) См., напр.: Strong S. Class, Mass and Collective Arbitration in National and International Law. N.Y., 2013.

*(45) См., напр.: Class Arbitration in the European Union / ed. by P. Billiet. P. Antwerpen, 2013.

*(46) См.: Kaufmann-Kohler G., Schultz T. Online Dispute Resolution: Challenges for Contemporary Justice. Hague, 2004. P. 33.

*(47) Подробнее см.: Rubino-Sammartano M. International Arbitration Law and Practice. N.Y., 2014. P. 1728-1734.

*(48) Greenberg S., Kee C., Weeramantry R. International Commercial Arbitration: an Asia-Pacific Perspective. N.Y., 2011. P. 31.