Деятельность по предоставлению персонала (О. Митрич, журнал "Практический бухгалтерский учет", N 1, январь 2016 г.)

Деятельность по предоставлению персонала

О. Митрич,

аудитор

Журнал "Практический бухгалтерский учет", N 1, январь 2016 г., с. 29-36.

Под заёмным трудом согласно введённой Федеральным законом от 05.05.14 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" статье 56.1 ТК РФ (п. 3 ст. 5 закона N 116-ФЗ) понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. При этом заёмный труд в силу части 1 статьи 56.1 ТК РФ оказывается под запретом.

Определение деятельности по предоставлению персонала дано в новой статье 18.1 Закона РФ от 19.04.91 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (п. 2 ст. 1 закона N 116-ФЗ). Под такой деятельностью понимается направление временно работодателем (направляющей стороной) своих работников с их согласия к физическому или юридическому лицу, не являющемуся работодателем данных работников (принимающей стороной), для выполнения работниками определённых их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

Помимо этого, в ТК РФ введена новая глава 53.1 "Об особенностях регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)", в которой определены положения по рассматриваемому режиму труда.

Судя по приведённым определениям заёмного труда и деятельности по предоставлению персонала, они значительно разнятся. Договор о предоставлении труда работников (персонала) (далее - договор о предоставлении персонала) отличает то, что:

- он является соглашением сторон работодателя и работника, а не односторонним распоряжением руководителя;

- для его заключения требуется согласие работника;

- предусматривается временный характер направления сотрудника на работу к другому работодателю.

Исполнителем же по договору может быть только специальный субъект.

Исполнитель договора

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе (п. 3 ст. 18.1 закона N 1032-1):

- частные агентства занятости;

- юридические лица, в том числе иностранные компании и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), в случаях, если работники с их согласия направляются временно также к юридическому лицу, являющемуся:аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

- стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Рассматриваемым юридическим лицом может быть "дочка" акционерного общества, которая предоставляет персонал и для материнской компании, и для остальных её дочерних структур. В то же время эта "дочка", если она не является частным агентством занятости, не вправе оказывать услуги по предоставлению персонала иным организациям. А эти иные организации не вправе арендовать у неё работников, поскольку в таком случае возникает использование заёмного труда.

Частные агентства занятости, в свою очередь, должны удовлетворять следующим требованиям (подп. 1 п. 3 ст. 18.1 закона N 1032-1):

- быть юридическими лицами, зарегистрированными на территории РФ;

- пройти аккредитацию на осуществление данного вида деятельности.

Обязательными условиями для аккредитации агентства являются уставный капитал не менее 1 000 000 руб., отсутствие долгов по налогам и сборам. При этом к руководителю агентства предъявляются следующие требования (п. 6 ст. 18.1 закона N 1032-1):

- наличие у него высшего образования;

- стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года;

- отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

В случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников оно не вправе заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении персонала. При этом все права и обязанности данного агентства по заключённым ранее таким трудовым договорам сохраняются (п. 9 ст. 18.1 закона N 1032-1).

Упомянутые агентства в силу пункта 8 статьи 18.1 закона N 1032-1 не вправе применять специальные налоговые режимы. В части упрощённой системы налогообложения данная норма продублирована введённым подпунктом 21 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ (п. 4 ст. 4 закона N 116-ФЗ).

Частное агентство занятости имеет право направлять работников на основании договора о предоставлении персонала (ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ):

- к физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

- индивидуальному предпринимателю или организациям:

- для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;

- проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объёма оказываемых услуг.

Для:

- студентов, занимающихся по очной форме обучения;

- одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей;

- лиц, освобождённых из мест лишения свободы, -

перечисленные выше ограничения - направление только для замещения временно отсутствующего работника и для проведения работ, связанных с временным расширением производства, - не действуют (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ).

Как видим, при предоставлении персонала существуют три стороны, между которыми заключаются два договора:

- между организацией, которая занимается предоставлением персонала, и работником;

- между организацией, предоставляющей персонал (направляющей стороной - исполнителем по договору), и лицом, у которого будут трудиться эти работники (принимающей стороной - заказчиком по договору).

Договор с работником

Для работника предоставляющая персонал организация является работодателем, с которым он заключает трудовой договор. Зарплата и условия труда по такому договору должны быть не хуже, чем у штатных работников принимающей стороны, выполняющих те же функции и имеющих такую же квалификацию. Компенсации за вредность устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной (ч. 2 и 3 ст. 341.1 ТК РФ).

При направлении работника для работы у принимающей стороны трудовые отношения между этим работником и частным агентством не прекращаются, а с принимающей стороной - не возникают.

Агентство занятости при направлении работника для работы у принимающей стороны по рассматриваемому договору заключает с ним дополнительное соглашение к трудовому договору. В таком соглашении должны быть указаны сведения (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ):

- о принимающей стороне, включая наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны - физического лица);

- документах, удостоверяющих личность принимающей стороны - физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем);

- месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников.

При направлении работника для работы у принимающей стороны трудовые отношения между этим работником и частным агентством не прекращаются, а с принимающей стороной - не возникают.

Дополнительное соглашение к трудовому договору является неотъемлемой частью трудового договора, заключается оно в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр дополнительного соглашения передаётся работнику, другой экземпляр хранится у работодателя. Получение работником экземпляра дополнительного соглашения должно подтверждаться подписью работника на экземпляре соглашения, хранящемся у работодателя.

В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении персонала, в дополнительном соглашении к трудовому договору могут предусматриваться условия об обязанности принимающей стороны (ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ):

- обеспечивать направленного работника:

- оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;

- бытовыми условиями, связанными с исполнением им трудовых обязанностей;

- отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 ТК РФ (о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно), -

а также о праве принимающей стороны требовать от направленного работника:

- исполнения им трудовых обязанностей;

- бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несёт ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны;

- соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны.

Сведения о работе по договору о предоставлении труда работников у принимающей стороны частное агентство обязано внести в трудовую книжку работника (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ). Заполнять трудовую книжку необходимо каждый раз, когда работника направляют к третьему лицу. Специальных требований о том, как вносить такую запись, на начало года не установлено, поэтому пока следует руководствоваться общими правилами внесения записи о приёме на работу.

В обязанности агентства занятости входит осуществление контроля:

- за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определённым трудовыми договорами этих работников;

- соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона при этом не вправе препятствовать агентству в осуществлении указанного контроля (ч. 10 ст. 341.2).

Договор с заказчиком

Договор по предоставлению труда работников представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг согласно статье 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде (ст. 702-729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст. 730-739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит главе 39 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ).

Предмет договора оказания услуг является единственным существенным условием данного вида договора. Если предмет не определён, рассматриваемый договор считается незаключённым.

По договору с принимающей стороной исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения ими определённых их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающего лица. В свою очередь заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определёнными трудовыми договорами, заключёнными этими работниками с исполнителем.

Помимо общих положений договора возмездного оказания услуг в рассматриваемый договор в обязательном порядке включается условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 2 ст. 18.1 закона N 1032-1).

Напомним, что не допускается направление агентством работников к другому работодателю в целях (п. 12, 13 ст. 18.1 закона N 1032-1):

- замены:

- участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

- работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней;

- замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием:

- получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определённого вида деятельности;

- членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определённому виду работ;

- выполнения работ:

- в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

- на объектах, отнесённых к опасным производственным объектам I и II классов опасности, если работников направляет частное агентство занятости;

- на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда, если работников направляет частное агентство занятости;

- в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания, если работников направляет частное агентство занятости.

Федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала (п. 14 ст. 18.1 закона N 1032-1).

Во избежание ответственности направляющей стороны желательно включить в договор условие о том, что принимающая сторона не заключает договор в приведённых выше целях.

Отметим, что существует условие, когда принимающая сторона может принять решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников только после учёта мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Касается это случая, когда число работников, привлекаемых по договору для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объёма оказываемых услуг, превышает 10% от среднесписочной численности работников принимающей стороны (п. 10 ст. 18.1 закона N 1032-1, ТК РФ).

Законодателем введена субсидиарная ответственность для принимающей стороны по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у заказчика по договору о предоставлении персонала (ст. 341.5 ТК РФ), в том числе:

- по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику;

- уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.

Если с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по рассматриваемому договору и участвовавшим в производственной деятельности данной стороны, произошёл несчастный случай, то он расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования, предусмотренных статьёй 229.1 ТК РФ (ст. 341.4, ч. 5 ст. 229 ТК РФ).

Особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении персонала, работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом (ст. 341.3 ТК РФ). Пока такой закон не принят.

Одновременно с принятием положений по деятельности по предоставлению персонала законом N 116-ФЗ были внесены изменения в части первую и вторую НК РФ (ст. 3 и 4 закона N 116-ФЗ).

Расходы на услуги по предоставлению труда работников сторонними организациями для участия в производственной деятельности, в том числе в управлении производством, выполнении иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (работ, услуг), согласно новой редакции подпункта 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ (п. 2 ст. 4 закона N 116-ФЗ) учитываются в прочих расходах при исчислении налога на прибыль организаций.

В силу новой редакции подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ (п. 1 ст. 4 закона N 116-ФЗ) местом осуществления деятельности при предоставлении труда работников, если работники исполняют свои трудовые обязанности в месте деятельности покупателя услуг, считается территория РФ в случае фактического присутствия покупателя услуг на территории РФ на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, места жительства физического лица. В связи с чем услуги по договору о предоставлении персонала облагаются НДС в общем порядке (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Законом N 116-ФЗ внесено изменение и в Федеральный закон от 24.07.98 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (ст. 2 закона N 116-ФЗ). Статья 22 закона, устанавливающая порядок уплаты страховых взносов на травматизм, дополнена пунктом 2.1. Данная норма обязала страхователей, направляющих временно своих работников по договору о предоставлении персонала в случаях и на условиях, которые установлены ТК РФ и законом N 1032-1, уплачивать страховые взносы с заработка направленных временно работников, исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учётом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники. Для этого принимающая сторона должна представить страхователю сведения о своём основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.

В заключение попытаемся провести разграничение между договором о предоставлении труда работников и переводом работника к другому работодателю, а также аутсорсингом и аутстаффингом.

Как известно, по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлён его перевод на постоянную работу к другому работодателю (ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ). Основное различие между переводом к другому работодателю и договором о предоставлении персонала является то, что по указанному договору трудовые отношения между работником и принимающим работодателем не возникают. Последний в связи с этим не выплачивает им заработную плату, не осуществляет исчисление с неё страховых взносов и т.д., а оплачивает только услуги по предоставлению работника. Перевод же работника заключается в том, что его отношения с прежним работодателем прекращаются согласно пункту 5 части первой статьи 77 ТК РФ и возникают отношения с новым работодателем. И уже он выплачивает работнику заработную плату, уплачивает с её суммы страховые взносы и несёт иные обязанности, накладываемые трудовым законодательством на работодателей.

Аутсорсинг - это передача неключевых функций организации внешним исполнителям. Договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (организация бухгалтерского учёта, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.). Кадровый аутсорсинг заключается в передаче внешней организации функций по подбору персонала, при этом подобранные кандидатуры осуществляют трудовую деятельность у заказчика по заданиям последнего (постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.12 N А55-17704/2011).

В нашей стране использовалась и услуга аутсорсинга персонала. И пользовались ею в основном в целях оптимизации расчётов с бюджетом, что, как правило, шло вразрез с интересами работников. Нередко сотрудников передавали в аренду на предприятия, где условия работы были далеки от нормальных. При этом взносы на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний с их заработка платили в обычном размере. Таким работникам не предоставляются ни удлинённый отпуск, ни досрочные пенсии, ни иные причитающиеся за "вредность" блага. Бывало, что работникам устанавливалась заработная плата несколько ниже, а то и значительно, чем сотрудникам арендатора, которые выполняли аналогичные трудовые функции.

Классическая схема аутсорсинга не предусматривает передачу под руководство и контроль заказчика работников исполнителя. Суть заключаемого при этом договора - оказание услуг силами работников исполнителя. Поэтому аутсорсинг не отвечает признакам заёмного труда. Следовательно, его можно использовать в том числе для сокращения расходов на содержание персонала заказчика.

Примечание. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, влечёт предупреждение или наложение административного штрафа:

- на должностных лиц организации и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 1000 до 5000 руб.;

- юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб.

Аутстаффинг представляет собой передачу исполнителем труда своих работников заказчику: они оформлены в штате исполнителя, а работу выполняют на территории заказчика под его руководством и контролем. Все обязанности перед работником несёт исполнитель, а заказчик выплачивает ему вознаграждение за предоставленные услуги. Как видим, такая передача подпадает под определение заёмного труда, указанное в ТК РФ. В связи с этим использование подобной схемы с начала текущего года незаконно. Её использование может повлечь в том числе привлечение к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 5.27 КоАП РФ.