Проблемы правового регулирования партизанской рекламы (A.M. Сергеев, журнал "Экономика и право. XXI век", N 1, январь-март 2015 г.)

Проблемы правового регулирования партизанской рекламы

A.M. Сергеев,

магистрант юридического факультета

Финансового университета

при Правительстве Российской Федерации

Журнал "Экономика и право. XXI век", N 1, январь-март 2015 г., с. 155-161.

Загруженность информационного клаттера в современном мире заставляет потребителей принимать различные меры по фильтрации информации в традиционных каналах коммуникации таких как телевидение, радио, пресса и интернет. В рамках приоритизации информации отфильтровывается вся нежелательная и неважная для пользователя информация, в том числе реклама, которая имеет крайне низкую ценность. С развитием информационного поля и повышением его загруженности традиционные способы повышения маркетинговой эффективности не дают желаемый эффект. В этой связи рекламодатели и рекламораспространители находятся в постоянном поиске более эффективных способов донесения рекламной информации о своём продукте и услуги до конечной аудитории. В этой связи они зачастую используют инновационные способы рекламы, которые по сравнению с традиционными видами рекламы являются более эффективными с точки зрения выполнения поставленных маркетинговых задача, так и являются менее затратными с точки зрения финансовых вложений. Способность привлекать внимание аудитории к своей рекламе при использовании более бюджетных способов особенно популярно среди малого и среднего бизнеса, а также компаний, выходящих на рынок (стартап). В основном такие коммерческие организации не располагают колоссальными бюджетами для размещения рекламы о себе в дорогих традиционных каналах информации. Дополнительную актуальность такие методы приобретают при стагнации экономики.

В конечном счёте, использование инновационных методов (например, партизанского маркетинга) для эффективного распространения рекламной информации становится определяющим фактором при определении уровня конкурентоспособности коммерческих организаций.

В данный момент пробелы в регулировании партизанский маркетинга допускают бесконтрольность креативного подхода, используемого маркетологами с целью достижения целевой аудитории. В результате подобные злоупотребления могут привести к неблагоприятным последствиям для органов судебной и исполнительной власти. Партизанский маркетинг это новое, феноменальное явление в маркетинговых коммуникациях. Это способ продвижения в состоянии изменить всё представление о рекламной деятельности, направленной на продвижение товаров, услуг и организаций.

Джей Конрад Левинсон, создатель партизанского маркетинга, не давал точных определений этому виду маркетинга, но сам термин "партизанский маркетинг" был заимствован из военного дела, где применялся для обозначения одной из тактик ведения боевых действий с использованием малых групп. Основными тактическими преимуществами малочисленных групп являются внезапность нанесения удара, сопряжённая с маневренностью и мобильностью. Этим термином Д.К. Левинсон характеризует тактику продвижения, используемую малым бизнесом против крупных компаний на конкурентном рынке*(1). В России партизанскому маркетингу начали уделять намного больше внимания с начала двухтысячных годов. Основной особенностью партизанского маркетинга является отказ от использования прямой рекламы, креативность подхода и, согласно А.М. Левитасу - использование низкобюджетных способов рекламы*(2). Американский практик Пол Хенли утверждает, что благодаря своим характеристикам партизанский маркетинг способен обеспечить продвижение товаров на современном высококонкурентном рынке, где интенсивность рекламного шума уже сейчас находится на высоком уровне и продолжает постоянно расти*(3).

В этой связи использование партизанского маркетинга представляется нам одним из наиболее перспективных способов для достижения максимального охвата и преодоления общего "рекламного шума" и может эффективно применяться в различных компаниях: малом, среднем и крупном бизнесе, в бюджетном секторе и в некоммерческих организациях.

Продвижение товаров с помощью партизанского маркетинга задействует нетрадиционные каналы распространения информации (например, оригинальные визитные карточки, размещение надписи на потолке в кабинете дантиста, инсталляция на корпоративном автомобиле и так далее). Также информация может распространяться в нерекламных каналах, например, новостные программы могут рассказать аудитории о громком судебном процессе или об интересной акции, проведённой одним из брендов в торговом центре. Именно широкая "палитра" каналов распространения информации определяет необходимость изучения особенностей правового регулирования партизанского маркетинга, начиная с основного закона Российской Федерации - Конституции. Основные принципы свободы информации (свободы выражения личного мнения, мыслей, убеждений и идей, принцип свободы слова) заложенные в ней закреплены в статье 29 *(4) и имеют непосредственное отношение к созданию и распространению партизанской рекламы. При распространении информации таким методом реализуется именно принцип свободы информации. Таким образом, регулирование партизанской рекламы реализуется, основываясь на действующем принципе свободы информации, закреплённом в ст. 29 Конституции РФ и ограничивающийся Федеральным Законом "О рекламе"*(5), в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Следовательно, подобная рекламная деятельность является объектом общего, верхнеуровневого правового регулирования и не имеющего специальных норм.

Актуальной остаётся работа по минимизации пробелов в действующем законодательстве и партизанский маркетинг не является исключением из этого правила. Если не предпринять меры по актуализации законодательства, то текущие несовершенства оставят потребителя один на один с создателями и распространителями недобросовестной рекламы, которые будут злоупотреблять использованием высокоэффективных способов продвижения. В детальном рассмотрении данного способа продвижения можно выявить ряд недоработок в регулировании, которые следует устранить. Так, например, информация, распространяемая с использованием партизанского подхода, должна включать в себя достоверные сведения о распространителе в форме и в объеме, которого достаточно для определения этого лица. Также при использовании средств распространения рекламы, позволяющие отправителю заранее определять получателей рекламной информации (например, почтовых отправлений и/или электронных сообщений), рекламодатель обязан обеспечить возможность отказа от информации. Необходимо продумать способы, регулирующие распространение партизанской рекламы, в тех случаях, когда круг лиц, получателей рекламы не определён, так как возможности оградить себя от нежелательной информации у аудитории фактически нет. Например, при использовании в целях рекламы архитектурных, ландшафтных и иных городских форм. Последствия воздействия на целевую аудиторию подобной рекламы хотя и нежелательны, но в действительности не являются критичными. В этой связи мы сконцентрируемся на более важных пробелах правового регулирования данного вида рекламы. Рекламные акции, проводимые по правилам партизанского маркетинга, организованные рекламодателями, могут использоваться для того, чтобы вызвать самый широкий спектр эмоций потребителей. Они могут использовать юмор, сочувствие, радость или грусть, но есть примеры рекламных кампаний, целью которых было эпатировать аудиторию. Скандальные, вызывающие объявления и рекламные акции очень эффективны при привлечении внимания целевой аудитории. Обратной стороной проведения подобных акций является необходимость тщательного продумывания всех юридических рисков, к которым такие акции могут привести проведение подобных мероприятий. Также важно, по мнению международных экспертов в области рекламы, придерживаться двух дополнительных правил: 1) рекламная акция не должна разозлить целевую аудиторию и 2) она должна быть способной вовлечь в процесс лояльной бренду аудитории, у которой возникнет желание поддержать бренд перед лицом более широкой аудитории. На российском рынке к подобного рода рекламе, зачастую, прибегала компания "Евросеть". В качестве примера можно привести акция, по условиям которой клиенты, пришедшие в магазин без одежды, получали новые модели мобильных телефонов. Эта акция, проведённая в Москве, вызвала ажиотаж, а также у акции был колоссальный постэффект, когда фото с акции потом долго обсуждались аудиторией, как в СМИ, так и в Интернете. Среди знаковых зарубежных акций можно привести в качестве примера рекламную акцию нового эротического журнала, который в 60-е гг. прошлого века в Англии сделал массовую рассылку своих пилотных номеров. Важно отметить, что получателями данного номера стали не представители массовой аудитории, а священники и представители парламента от консервативной партии. Рассылка была эффективной, так как получатели подняли волну возмущения в средствах массовой информации. Цель была достигнута - редакция с наименьшими финансовыми затратами проинформировала массовую аудиторию о выходе на рынок нового журнала.

Относится к партизанскому маркетингу и использование судебных тяжб, которые с помощь распространения информации о них информируют широкую аудиторию о выходе на рынок новой компании или продукта. Подобное продвижение особенно эффективно на высококонкурентных рынках или при продвижении B2B услуг. Стоит отметить, что подобное продвижение является особенно рискованным, поэтому перед началом акции организатор должен максимально тщательно и детально взвесить все преимущества и риски, получаемые при проведении подобной акции. В качестве примера подобной акции можно привести акцию российского производителя овощных консервов "ПомидорПром", который при выходе на новый рынок, в целях информирования потребителей подал иск к компании "Балтимор", целью которого якобы являлось оспорить права на торговую марку. Суд был проигран, но несмотря на это с помощь огласке информации о судебном разбирательстве удалось привлечь достаточно внимания бизнес сообщества к собственной продукции - продуктовые ритейлеры и дистрибьютеры узнали о его фирме. На подобный шаг пошла компания, занимающаяся металлопрокатом, которая подала судебный иск к компании "Яндекс". В исковом заявлении говорилось о проблемах, возникающих при поиске фирменного сайта, которые возникли по вине "Яндекс". Примечательно, что сам сайт металлопрокатной компании в тот момент находился ещё в разработке, а судебный процесс был организован исключительно с целью привлечения внимания аудитории к своей интернет-площадке. С целью предотвращения использования подобных методов для продвижения мы предполагаем, что в случае наличия доказательств, что целью подачи организацией искового заявления является информирование потенциальной аудитории о товарах или услуг истца о производимых/оказываемых им объектах рекламирования нами предлагается рассматривать публичное информирование о таком иске и, что очень важно, о последующем судебном разбирательстве как рекламу.

Приведенные примеры партизанского маркетинга наглядно демонстрируют возможности креатива, который с точки зрения маркетинга уникальный по своей эффективности. Совершенно очевидно, что с точки зрения морали, этики и права организация и проведение таких рекламных акции может находиться на грани допустимого. По нашему мнению, противодействовать провоцированию конкурентов и/или целевой аудитории при подобном подходе к рекламе не является целесообразным в виду очень тонкой грани с точки зрения морально-этических норм и зачастую не поддаётся законодательному регулированию. Вместе с тем совершенно иначе необходимо относиться к партизанским рекламным кампаниям, которые проводятся при использовании судебных инстанций. По нашему мнению, является недопустимым использование суда для решения непрофильных проблем. Более того, необходимо направить средства на разработку эффективных механизмов, позволяющих предотвратить подобное злоупотребление. По нашему мнению, суду следует отказывать в таких исках со ссылкой на статью 10 ГК РФ, рассматривая подобные требования как злоупотребление правом со стороны истца. Однако при использовании подобного подхода ключевым и очень существенным фактором становится возможность оперативного сбора доказательной базы. Которая на самой первой стадии принятия решения о возбуждении судопроизводства, поможет раскрыть истинную цель подачи иска. Благодаря этому появится возможность классифицировать действия истца как злоупотребление правом. Однако при более пристальном рассмотрении можно прийти к выводу, что в настоящее время в распоряжении суда отсутствуют эффективные инструменты, позволяющие выявить злоупотребления правом истцом, чьё исковое заявление направлено на инициацию заведомо ложного судебного процесса, реальной целью которого является не добиться справедливости, а преданию максимальное огласке самого факта судебного разбирательства с целью повышения осведомлённости о компании, товаре и/или услуги среди представителей целевой аудитории.

Необходимость налаживания успешного правового регулирования является актуальным в связи с тем, что предыдущий опыт использования подобных судебных тяжб в целях продвижения показал свою эффективность, то в будущем стоит ожидать повышения количества подобных исков. Также стоит учесть, что данное продвижение значительно дешевле и эффективнее размещения рекламы в прямых каналах (ТВ, наружная реклама, радио и т.п.). Дополнительным фактором, подталкивающим рекламодателей к использованию данного метода, является непростая экономическая ситуация в стране, которая в значительной степени ограничивает финансовые ресурсы и возможности коммерческих организаций. К основным последствиям, к которым приводит подобное злоупотребление правом, можно отнести наступление следующих эффектов:

1. Неэффективной расходование бюджетных средств, выделенных государством на реализацию судебной власти.

2. Повышенные трудовые и временные затраты сотрудников судебных органов, связанные с необходимостью осуществления судебной деятельности в рамках заведомо ложных исках.

3. Общее снижение качества всех рассматриваемых исков и выносимых судебных решений, возникающее по причине повышенной загрузки в связи с недобросовестными действиями компаний, основной целью которых является продвижение.

4. Создание неблагоприятного в стране бизнес климата, что станет одним из существенных барьеров для привлечения иностранных инвестиций и капитала.

В связи с критичностью эффектов, к которым приводят подобные злоупотребления в использовании недобросовестных методов продвижения, мы считаем необходимым разработать результативные инструменты для осуществления правового противодействия. Основополагающими принципами, содержащиеся в основе разработке подобных правовых норм должны стать: непредвзятость подхода и максимизация действий, направленных на недопущение распространения и нивелирование коммерческого эффекта от распространения подобной недобросовестной рекламы. Первыми шагами, направленными на поиск решения данной проблемы, могут стать:

Во-первых, признание недобросовестной рекламы, в рамках которой коммерческой организацией используется способ продвижения с привлечением судебного органа. Данное исковое заявление подаётся коммерческой организацией в судебные инстанции с заведомо ложным иском, основной целью которого является донесение информации о факте судебного разбирательства до сведения широкой аудитории или преследование иных коммерческих выгод, не связанных и не получаемых по результатам непосредственного судебного разбирательства.

Во-вторых, предусмотреть возможность введения для рассмотрения ряда арбитражных процессов в закрытом для прессы режиме. Не допускать фактов распространения информации о деталях подобных судебных процессе в средствах массовой информации.

В-третьих, предусмотреть ввод существенных штрафов для организаций, чья необоснованность судебного иска была доказана. Например, если бы данная норма существовала на момент рассмотрения искового заявления к компании "Яндекс", то для наказания истца за умышленный ввод суда в заблуждение судье достаточно было бы ввести в браузерную строку доменное имя официального сайта. Если поисковая система выдаёт информацию об ошибочности запроса, то это означает, что данная страница на момент запроса не была опубликована в сети Интернет. Следовательно, в возбуждении судопроизводства по иску нет необходимости и следует предъявить штрафные санкции к компании, занимающейся металлопрокатом.

Принятие подобных норм актуализирует ряд вопросов. Например, встанет вопрос о том, какая организация должна контролировать соблюдение данной правовой нормы. Для налаживания эффективной работы и постоянного мониторинга контролирующей организацией должен быть назначен государственный орган. Это позволит реализовать ряд преимуществ:

1. Обеспечить непредвзятость при оценке действий коммерческих организаций.

2. Обеспечение последовательного и точного контроля всей бизнес сферы: отраслей и профессиональных сфер

3. Мониторинг и внедрение лучших зарубежных практик

4. Налаживание тесного сотрудничества и связей с органами судебной власти

Принимая во внимание всё вышесказанное, нам представляется очевидным возложить эти обязанности на Федеральную антимонопольную службу. К преимуществам данного органа исполнительной власти относится постоянный мониторинг и регулирование всех отраслей бизнеса, непредвзятость к участникам рынка и повышенная заинтересованность в налаживании честной и добросовестной конкуренции на рынке, а также обладание высоким уровнем понимания (как теоретических, так и практических) аспектов, различных способов и методов продвижения и рекламы, используемый организациями. Также стоит отдельно отметить проактивный подход данного органа государственной власти при работе над постоянным улучшением и актуализацией нормативной базы. Партизанский маркетинг в России уже имеет свою историю, и в последнее время набирает все большую популярность среди российских рекламодателей. Приведённые примеры наглядно демонстрируют, что креативный аспект партизанского маркетинга в целом имеет несколько хаотичный, несистемный характер. Несмотря на это применение такой подхода обладает рядом существенных преимуществ перед традиционными способами продвижения. Организаторам подобных акций следует понимать, что юридическая сторона подобных рекламных акций должна быть детально продумана и организована. В настоящее время требуется разработать эффективные механизмы по упорядочиванию и систематизации регулирования данного типа рекламы. Это позволит предотвратить использование методов продвижения злоупотребляющих правом или использующих государственные органы и структуры не по прямому назначению, а для достижения поставленных маркетинговых целей. В случаях, в которых остаётся невозможным предотвратить проведение и распространение информации о подобных рекламных кампаниях, необходимо максимизировать усилия по нивелировании достигнутых благодаря рекламной кампании эффекта, а также факторов, воздействующих на целевую аудиторию, наступлением неблагоприятных юридических последствий, которые будут возложены на организатора рекламной кампании контролирующими органами. Внедрение таких норм может быть возложено на Федеральную антимонопольную службу, компетенции и цели которой целиком и полностью соответствуют поставленной задаче по налаживанию правового регулирования и адаптации нормативной базы для недопущения случаев неправомерного использования метод партизанского маркетинга при распространении рекламы.

Библиографический список:

1. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12. 1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

2. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 31.12.2014) "О рекламе" (с изм. и доп., вступающими в силу с 09.01.2015) (13 марта 2006 г.) // (Дата обращения: 14.02.2015).

3. Левинсон Д.К., Лаунтенслагер Э. Партизанский маркетинг за 30 дней / пер. с анг. Быстров В., Коваленко И. - М.: Гребенников, 2008.

4. Левинсон Д.К., Хенли П.Р. Партизанский маркетинг. Добро пожаловать в маркетинговую революцию! - Санкт-Петербург: Питер, 2006.

5. Левитас А.М. Больше денег от вашего бизнеса. Партизанский маркетинг в действии. - Москва: Манн, Иванов и Фербер, 2012.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Левинсон Д.К., Лаунтенслагер Э. Партизанский маркетинг за 30 дней / пер. с анг. Быстров В., Коваленко И. - Москва: Гребенников, 2008. - С. 29.

*(2) Левитас А.М. Больше денег от вашего бизнеса. Партизанский маркетинг в действии. - Москва: Манн, Иванов и Фербер, 2012. - С. 20

*(3) Левинсон Д.К., Хенли П.Р. Партизанский маркетинг. Добро пожаловать в маркетинговую революцию! - Санкт-Петербург: Питер, 2006. - С. 19

*(4) "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

*(5) Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 31.12.2014) "О рекламе" (с изм. и доп., вступающими в силу с 09.01.2015) (13 марта 2006 г.) // (Дата обращения: 14.02.2015).