Реформирование норм Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении: концептуальная основа и главные задачи (В.А. Белов, журнал "Законодательство", N 10, октябрь 2015 г.)

Реформирование норм Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении: концептуальная основа и главные задачи

В.А. Белов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры коммерческого права

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 10, октябрь 2015 г., с. 23-35.

Прежде чем приступить к содержательному рассмотрению норм Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении имуществом (ст. 1012-1026) в их существующем виде, к формулированию и обсуждению направлений их возможного реформирования, а также тех причин, по которым это следовало бы сделать, - следует кратко напомнить о тех условиях, в которых данные нормы в свое время создавались. Происходило это в 1993-1995 гг., т.е. в условиях, когда практический опыт доверительных операций в России насчитывал немногим более двух лет и был весьма фрагментарным как с точки зрения категорий лиц, участвовавших в становлении этого самого опыта (такими лицами были почти исключительно коммерческие банки), так и с точки зрения состава имущества, передававшегося в то время в доверительное управление (таковым имуществом были почти исключительно ценные бумаги). Единственным нормативным актом по данной тематике в то время был Указ Президента РФ о доверительной собственности (трасте) от 24.12.1993 N 2296*(1) - акт, снискавший себе мало с чем сравнимую прискорбную известность.

Соответственной была и литературная разработка вопроса. Авторы практических публикаций того времени спорили главным образом о том, следует ли считать такие доверительные (трастовые) операции самостоятельным типом банковской деятельности (а договор о передаче имущества - в доверительное управление самостоятельным договорным типом)*(2), или же такие операции и договоры следует свести к каноническим для российского права юридическим "фигурам" типа доверительных и комиссионных поручений*(3). Немногочисленные же публикации собственно научного содержания обнаруживали в себе следующую любопытную закономерность: рассмотрение институтов доверительного управления и доверительной собственности (последнего - на иностранном, естественно, материале) осуществлялось ими либо сразу после изложения существа конструкции вещных прав, в частности, права хозяйственного ведения*(4), либо после рассмотрения природы ограничения правомочий собственника*(5). Так, Е.А. Суханов в одной из своих многочисленных монографий того времени написал, что "по сути конструкция права хозяйственного ведения весьма напоминает траст (доверительную собственность) в англо-американском праве, представляющий предпринимателю-несобственнику максимальную степень экономической и юридической свободы"*(6). Правда, это обстоятельство не помешало ученому позднее сравнить стремление к насаждению на российскую правовую почву англо-американского понятия траста, выразившееся в названном президентским Указе, с попыткой введения в систему христианских религиозных обрядов элементов буддизма или магометанства*(7), - но тем не менее.

Не остался в стороне от этих тенденций и автор настоящей статьи, в то время считавший, что "право доверительного управления имуществом (траст) представляет собой ограниченное вещное право, закрепленное собственником имущества (учредителем) или законом за определенным лицом (управляющим), по составу правомочий последнего идентичное содержанию права полного хозяйственного ведения... Управляющий имеет ... право владеть, пользоваться и распоряжаться переданным ему имуществом для достижения определенных учредителем целей и за изъятиями, установленными учредителем при учреждении траста"*(8).

Существовали еще немногочисленные публикации советской эпохи*(9). Написанные, впрочем, главным образом на материалах либо нашего законодательства периода нэпа (т.е. 1920-х гг.), либо на материалах иностранного права, - они при разработке норм будущей гл. 53 ГК РФ оказались практически забыты и не использовались. Так же и с и переводными публикациями - институт доверительной собственности (траста или иногда треста) считался столь глубоко чуждым нашей правовой традиции, что материал о нем в русских переводах иностранных трудов использовали как ... предмет для сокращения*(10).

Таким образом, изучение того состояния, в котором пребывала разработка интересующей нас проблематики, свидетельствует о следующем: в эпоху проектирования будущих ст. 1012-1026 ГК РФ знания российской юридической науки и практики о феноменах доверительного управления и доверительной собственности страдали существенной неполнотой (фрагментарностью), причем знания практиков были искажены, а ученых - весьма односторонни и предвзяты. Иными словами, для выполнения поставленной задачи - создания адекватного правового режима доверительных операций с чужим имуществом - уровень научных и практических знаний 1993-1996 гг. был явно недостаточным.

Особенно вредные последствия возымело предвзятое и крайне негативное отношение научного сообщества к феномену доверительной собственности. Именно по этой причине институт доверительного управления был описан в Гражданском кодексе как жесткая ему альтернатива: разработчики и комментаторы Кодекса не уставали подчеркивать, что конструкция, закрепленная в Кодексе, не имеет ничего общего (кроме одного из элементов названия) с институтом доверительной (или фидуциарной) собственности - так называемым трастом (trust). Такое противопоставление стало традиционным - его мы находим как в работах конца 1990 - начала 2000-х гг., так и в современной литературе*(11). Объясняется оно, как уже было сказано выше, представлением, согласно которому траст предполагает расщепление права собственности между двумя лицами (учредителем траста и доверительным собственником). Коль скоро российское право собственности "расщепляться" не может - нельзя одному "собственнику" отдать, скажем, правомочие владения, а другому (и тоже "собственнику") - правомочия пользования и распоряжения*(12); траст несовместим с основными понятиями права российского (и в целом европейского континентального), а значит - способен оставаться исключительным достоянием законодательств стран - участниц англо-американской системы права.

Небезынтересно отметить, что тематика доверительного управления и доверительной собственности - одна из немногих областей нашей гражданско-правовой литературы, к которой наши исследователи резко потеряли интерес. Произошло это в конце 2000-х гг., и в настоящее время нет никаких сигналов о продвижении по пути восстановления такого интереса. В эпоху, когда и самого-то доверительного управления у нас не было, о нем писали все, а теперь - когда у нас наконец-то появилось то, чем действительно можно было бы "доверительно управлять", писать об этом перестали. Трудно дать исчерпывающий перечень причин, по которым это произошло, но несомненны две: 1) внимание пишущих специалистов оказалось рассредоточено по многим другим, в том числе действительно новым и интересным вопросам и 2) стала очевидна заведомая бесполезность попыток преодоления того концептуального неприятия "настоящего англо-саксонского" доверительного управления (доверительной собственности), которое сформировалось в нашей науке в 1990-х гг. Действительно: если попытки прошибить стену лбом обречены на неуспех, то стоит ли их предпринимать?

Проблема заключается в том, что пресловутое концептуальное неприятие базируется на представлениях, которые не соответствуют действительности, а попросту говоря - на недоразумении. Пресловутое "расщепление" права собственности вовсе не следует понимать как распределение правомочий владения, пользования и распоряжения между двумя или несколькими лицами. Такое распределение возможно в рамках тех правовых систем, которые считают возможным наполнение понятия о праве собственности различным содержанием; в России это действительно невозможно. Но так - насколько нам известно - никто и не предлагал делать, по крайней мере, никто из серьезных ученых. Дело не в распределении правомочий между двумя или несколькими лицами, а в том, как этих лиц воспринимают со стороны. Есть ли что-либо невозможное в ситуации, когда тот, кто в действительности не является собственником известного имущества, по какой-либо причине рассматривается ... как его собственник со стороны практически всякого и каждого? Ничего несообразного в этом нет, что подтверждают подобные ситуации. В их основании могут лежать самые разные причины; главная из них - это, конечно, состояние фактического господства известного лица над известным имуществом, осуществление им фактического владения таковым. Именно фактического владельца вполне естественно предполагать собственником того имущества, которым он владеет. Такое предположение может разойтись с действительностью - ведь владелец может оказаться и арендатором, и залогодержателем, и хранителем имущества, и даже его похитителем, - но важно ли это обстоятельство для добросовестно действующих посторонних лиц? Никоим образом. Посторонние лица не должны ничего терять, если они добросовестно приняли владельца за собственника, за исключением, разумеется, случаев, когда иное будет прямо установлено законом.

Идем дальше. Допустим, что собственник известного имущества договорился с неким лицом о следующем: вот тебе мое (!) имущество - я предоставляю тебе возможность (право) вести себя по отношению к нему (владеть им, заботиться о нем, хозяйствовать с ним и т.д.) точно так же, как если бы его собственником был ты, а не я. Такие договоренности мы наблюдаем ежедневно и ежечасно - именно так ведут себя сособственники (обладатели права общей собственности), товарищи в простых товариществах, полные товарищи в товариществах полных и коммандитных; наконец, так ведут себя лица, управляющие чужим имуществом и делами (опекуны, душеприказчики, арбитражные управляющие, лица, исполняющие функции единоличных исполнительных органов юридических лиц, обладатели контрольных пакетов акций (паев, долей) участия в хозяйственных обществах). Участники такой договоренности могут сделать ее всеобщим достоянием (например: огласить ее, зарегистрировать, опубликовать и т.д.), но они могут этого и не делать*(13). Тогда все посторонние лица будут считать собственником известного имущества того, у кого оно находится, того, о нем заботится, кто с ним хозяйствует; словом, того, кто ведет себя по отношению к нему как его собственник. О настоящем (действительном, "юридическом") собственнике не будет знать никто, кроме самого этого настоящего собственника, ну и, разумеется, его контрагента - того самого, которого все остальные, заблуждаясь, принимают за собственника. Настоящему собственнику остается только поставить одно-единственное ограничение деятельности последнего, а именно - обязать его выдавать все извлеченные от хозяйствования с его имуществом доходы определенному лицу или лицам - выгодоприобретателям (бенефициарам или бенефициантам) - и вот, пожалуйста, налицо не просто собственность, а доверительная (фидуциарная) собственность в самом что ни на есть ее классическом виде.

В том что описанная конструкция не содержит в себе ничего предосудительного, убеждает ознакомление с понятием о доверительности (фидуциарности) как одном из двух альтернативных оснований построения юридических отношений. Исторически сложилось так, что российское правоведение этой тематики вообще не касается, исходя по умолчанию из аксиомы о том, что всякое субъективное право (шире - всякое правовое явление) имеет всегда, при любых условиях, один и тот же вид (одну и ту же форму, содержание) для всякого и каждого, т.е. является чем-то абсолютным, существующим в равной степени для всех и воспринимаемым всеми одинаково. Например право собственности (известного лица на известную вещь) - для всех данное конкретное право собственности; не может быть так, чтобы для кого-то оно было бы не правом собственности, а чем-то другим, например, залоговым правом или фактическим владением. Или договор: если хотя бы для кого-то он является договором купли-продажи, то - для всех лиц; не может быть так, чтобы для одних он был договором купли-продажи, для других - найма, а для третьих - займа. Или недействительная сделка: если она недействительна - то в одинаковой мере для всех. Не может быть так, чтобы она была недействительна для одних (например для своих участников) и в то же время действительна для других. И так далее.

Описанный взгляд кажется единственно возможным. Ну а если от него все-таки попытаться отойти? Вспомним, что точка зрения, согласно которой Земля является центром Вселенной, а вокруг нее вращаются планеты, Солнце и звезды, в свое время тоже казалась единственно возможной! Больше того - и по сию пору встречаются люди, не просто искренне уверенные в истинности субстанциональной концепции Пространства-Времени, но даже и не подозревающие того, что могут существовать и какие-либо иные конкурирующие взгляды. Ну а большинство тех, кто знакомится с основными положениями концепции реляционной - той самой, что признает единственной физической константой скорость света и отрицает неизменность пространственно-временных размерностей - зачастую оказываются неспособны представить себе, как это может быть. Иными словами, если кому-то Нечто кажется невозможным, то это еще не свидетельствует о том, что пресловутое Нечто действительно невозможно.

Если признать право на существование и за альтернативными (относительными, доверительными или фидуциарными) правовыми формами - то есть такими, которые для одних лиц существуют в одном виде (форме, содержании), для других - в другом, а для третьих - не существуют совсем; то мы столь кардинально модернизируем методологию юридической науки, что получим решения едва ли не всех проблем отечественной цивилистики. Среди них - (1) не вполне ясное (субъектно-объектное) употребление терминов "корпорация", "компания", "предприятие", а шире - понятия о всяком вообще имущественном комплексе; таковы феномены (2) двойственности правового положения рабов в древнем Риме; (3) nasciturus, т.е. обеспечения прав и интересов человеческого зародыша - того, кто в принципе не способен их иметь; (4) ценных бумаг, традиционно объясняемая при помощи противопоставления понятий о принадлежности и осуществлении субъективных прав; (5) "переживания" личными неимущественными правами своих обладателей; (6) добросовестного приобретения как оригинарного основания возникновения права собственности; (7) ответственности за действия третьих лиц (или за т. н. чужую вину); (8) относительной недействительности сделок; (9) фидуциарного залога и скрытого залогового индоссамента; (10) косвенного (в том числе скрытого) представительства и др.

Приняв предложенный подход, мы получим следующие выводы. Правовые явления могут представлять собою не только абсолютные, неизменные, застывшие, для всех одинаковые константы, но и могут иметь относительный (фидуциарный) характер. Характеристика какого-либо правового явления как фидуциарного указывает на его строго личный и строго относительный характер. Поскольку всякое правовое явление - как абсолютное, так и относительное - выражается в юридических отношениях (связях) двух или нескольких конкретных лиц, можно предположить, что лица, посторонние соответствующим отношениям (не участвующие в них), вправе добросовестно положиться на то, что эти отношения представляют собой с чисто внешней точки зрения. Так, посторонние лица могут видеть перед собой лицо с обычной (общей) гражданской правоспособностью, объект с обычным (общим) правовым режимом, юридический факт со стандартными последствиями, право собственности стандартного содержания и осуществления и т.п. Но другие лица - те, которые участвуют в соответствующих отношениях, находятся внутри них, не являются посторонними - получают возможность рассчитывать на то, что составляет действительное содержание этих отношений, а не одни только их внешние признаки, то есть на нечто такое, что незаметно извне и неизвестно посторонним лицам.

Буквально один пример для пояснения сказанного. Что такое корпорация для посторонних ей участников оборота? Частное юридическое лицо, со своей собственной волей, интересами и правоспособностью - одно и многих лиц - участников гражданского оборота, словом, субъект права. Но что такое та же самая корпорация с точки зрения ее участников, по крайней мере тех из них, что обладают контрольным пакетом акций (долей) участия в таковой? Нечто производное от их указаний (воли и интересов), а также имущества, им подконтрольное и ими управляемое и им принадлежащее, - объект их частных имущественных прав; иными словами, участники корпорации вправе вообще не замечать ее правоспособности и статуса субъекта гражданского права. Именно этим соображением объясняются все без исключения недоразумения, не находящие разрешения в рамках исключительно абсолютного подхода к правовым явлениям - начиная с расхожего до сих пор среди российских бизнесменов выражения "Я не работаю - у меня своя фирма!" и кончая доктриной "прокалывания корпоративной вуали".

Возвращаемся к нашей непосредственной проблематике. Если мы принципиально согласны с тем, что некое лицо может - не будучи собственником известного имущества - вести себя как его собственник, то предложенный нами фидуциарный (относительный) подход к конструированию правовых явлений дает нам любопытное объяснение этого феномена. Мы получаем возможность признать интересующее нас лицо собственником ("нормальным", "классическим", "юридическим", "действительным" - эпитеты тут могут быть разными) известного имущества для целей его отношений с посторонними лицами, складывающихся в процессе его хозяйствования с таким имуществом; но в то же время не признавать его таковым - сохранить за ним статус несобственника или признать каким-нибудь особым, ограниченным, неполным, специальным, целевым, наконец, доверительным собственником - в отношениях с собственником настоящим (действительным и т.д.) - учредителем такой правовой конструкции. Спрашивается: чем не траст? Нет никаких проблем и в том, чтобы сохранить правовые конструкции, основанные на двух традиционных способах рассуждения, а именно - (1) признать, что правомочия собственника (учредителя траста) осуществляются не им самим, а другим лицом, либо (2) предоставить этому последнему особые (ограниченные вещные) права на имущество, которым он управляет. В итоге мы получим три различных варианта единого по сути юридического института.

Но все это - теория. А как обстоит дело на практике? Известны ли отечественному законодательству какие-либо конкретные правовые институты и конструкции, к которым могло бы быть приложено предложенное объяснение? Да, разумеется, - и сейчас известны, и были известны прежде. Вот один пример. "Право собственности бывает неполным, когда оно ограничивается в пользовании, владении или распоряжении другими посторонними, также неполными на то же самое имущество правами, каковы суть: 1) право участия в пользовании и выгодах чужого имущества; 2) право угодий в чужом имуществе. Правом собственности на основании определенных для сего постановлений пользуются также ограниченно: 3) владельцы заповедных наследственных имений; 4) владельцы имений временно заповедных; 5) владельцы имений, жалуемых на праве майоратов в Западных губерниях. Наконец, право собственности бывает также неполным: 6) когда отделяется от него право владения и пользования; 7) когда отделяется от него право распоряжения". Откуда эта цитата? Из какого-нибудь частного Свода английского гражданского права? Ничуть. Это - текст ст. 432 Законов Гражданских Российской Империи - т. Х, ч. 1 в ред. 1900 г.; далее следуют нормы (ст. 433-542), регулирующие каждый из названных видов "собственности". Вопрос: как же это может быть? Как можно "отделить" от права собственности "владение и пользование", сохранив при этом право собственности, от которого произошло такое "отделение" в его хотя и "неполном виде", но все-таки именно как право собственности? Подобное решение мыслимо только при условии признания того, что мы ведем речь о юридических феноменах относительного (фидуциарного) характера, в данном случае - о фидуциарном праве собственности, при котором все посторонние лица видят в качестве собственника одно лицо, в то время как на самом деле им является другое. Все это - "расщепленная собственность".

Можно вспомнить, как в 1920-е гг. - то есть в эпоху, когда занятие юридической наукой еще не было сопряжено с тем преодолением идеологических трудностей, которое стало отличительной чертой всей последующей советской эпохи ее развития, - предлагал объяснять имущественные права государственных предприятий молодой А.В. Венедиктов. "...Право собственности треста на предоставленное ему имущество - писал он - есть лишь особая форма собственности государства, созданная в целях введения в товарный (гражданский) оборот определенного комплекса государственного имущества - форма, применение которой ограничивается сферой товарного оборота. Лишь в области товарно-денежных (гражданско-правовых) отношений государство, как собственник предоставленного тресту имущества, выступает в виде особого юридического лица, признаваемого формальным собственником этого имущества"*(14). К термину "формальный собственник" Анатолий Васильевич сделал сноску, якобы предостерегающую от неправильного понимания сказанного: речь, дескать, идет о "формальном собственнике" не в смысле его противопоставления "действительному" "как это делают представители теории "доверенного управления", противопоставляя трест - государству ... а в смысле противопоставления формальной категории субъекта права ... категории хозяйствующего субъекта". То есть противопоставляются друг другу не два различных субъекта права "аналогично английским trustee и beneficiary", а два различных качества одного и того же субъекта, проявляющиеся в различных сферах*(15). Вот он - относительный (фидуциарный) подход к рассмотрению правовых явлений, описанный выше в настоящей статье. Особенно любопытно то, что после всего этого А.В. Венедиктов подробнейшим образом раскритиковал взгляды современников, дерзнувших прямо указать на сходство английского trust'a с советскими трестами*(16), чтобы убедить и читателей, и себя в правильности своей теории противопоставления качеств одного и того же субъекта. Думается, читатели сами по достоинству оценят и существо венедиктовского объяснения - и то внимание, которое уделено "разоблачению" оппонентов*(17), и предостережения типа "Это совсем не то, что вы думаете!".

Про современное российское право - с его ограниченными вещными правами хозяйственного ведения и оперативного управления, правом общей собственности, институтами опеки над имуществом несовершеннолетних, управления имуществом, составляющим предприятия, конкурсные или наследственные массы, фонды, паевые инвестиционные фонды, ипотечные покрытия и пр. имущественные комплексы, а также управления общим имуществом товарищей и товариществ (в т.ч. негласных) и делами и имуществом юридических лиц - нечего и говорить. Думается, что с соответствующими нормами ГК и специальных Федеральных законов по этим вопросам читатели и сами прекрасно знакомы. Во всех этих и других случаях речь идет о ситуациях, когда известное лицо считается собственником определенного имущества для целей оборота, хотя в действительности право собственности на него принадлежит совсем другому лицу или лицам.

В Германии, Швейцарии и Австрии (а и во всем Европейском Союзе тоже) прочат "блестящую будущность" институту Treuhand, т.е. управлению чужим имуществом по доверительному поручению*(18). Десятая книга "Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference" (DCFR) - документа, который пока остается лишь актом международной частноправовой унификации, но разрабатывался с прикидкой на роль проекта ГК ЕС, - вообще называется без всяких экивоков - просто Trusts. "A trust is a legal relationship in which a trustee is obliged to administer or dispose of one or more assets (the trust fund) in accordance with the terms governing the relationship (trust terms) to benefit a beneficiary or advance public benefit purposes", - определяет институт ст. Х.-1:201. То есть (перевод мой. - В.Б.): "Траст - это юридическое отношение, в котором управляющий обязуется управлять или распоряжаться одним или более активами (трастовым фондом) в соответствии с условиями учреждения трастовых отношений (условиями траста) в пользу бенефициара или для целей общей пользы". В дальнейшем изложении (в ст. Х.-1:203) уточняется, откуда у управляющего берутся те активы, которыми он будет управлять - они закрепляются за ним учредителем управления, а также (ст. Х.-5:201) содержание прав управляющего на такие активы.

Таким образом, господствующее воззрение, согласно которому институт доверительной собственности (траста) не вписывается в рамки российских и континентальных правовых традиций, не соответствует действительности - с любой точки зрения. Это и понятно, ибо траст отнюдь не имеет целью разрушить святую святых - единое и нерасщепляемое римское, континентальное и российское право собственности. Траст - это всего лишь результат распространения фидуциарного начала на сферу абсолютных прав: для третьих лиц доверительный собственник является стандартным (ординарным, обычным) собственником, и только учредитель траста знает его "маленькую тайну" - то, что собственник-то на самом деле он (учредитель управления), а вот управляющий - всего лишь доверительный собственник. Подобные институты знавало российское дореволюционное и советское право; они известны праву современному - как российскому, так и европейскому.

Но составители Гражданского кодекса РФ воздержались от узаконивания института доверительной собственности в том его полном и последовательном виде, который был бы способен учесть многочисленные разнообразные варианты распределения прав на имущество, являющееся объектом такого управления. По сути в Кодексе нашел отражение только один из таких вариантов - пожалуй, самый нетипичный для мировой практики, но показавшийся разработчикам ГК РФ наиболее безобидным с точки зрения соответствия российским правовым традициям - вариант, при котором сделано все для того, чтобы посторонние лица не приняли доверительного управляющего за настоящего собственника. Апогеем этого устремления является предписание п. 3 ст. 1012 Кодекса, обязывающее доверительного управляющего маркировать совершаемые им сделки за счет управляемого имущества сакральной пометкой "Д.У.".

В результате российский вариант доверительного управления оказался почти непригодным для достижения тех целей, которым он традиционно служит в других странах. Иностранные инвесторы, действующие в России, предоставляемые им возможности не используют совсем, а инвесторы российские хотя им и оперируют, но только в тех случаях, когда речь идет об операциях типовых, однотипных для всех, то есть, по факту, о доверительном управлении денежными средствами, обязательственными ценными бумагами или ипотечным покрытием. Ведь в расчете на управление такими объектами эти нормы в свое время и создавались. Что же касается доверительного управления над любыми более-менее ценными экстраординарными ценностями - в первую очередь, имущественными комплексами и контрольными пакетами акций крупных компаний - то его по-прежнему предпочитают учреждать вне российской юрисдикции. В начале и середине 1990-х гг. эти недостатки норм не давали практического негатива, но сегодня на фоне происшедших кардинальных изменений спроса на рынке услуг по доверительному управлению нормы гл. 53 Кодекса выглядят устаревшими. Изменения, происходившие с конца 1990-х гг. в реальной жизни, совсем не отразились в законодательстве. Если не считать двух новых пунктов, внесенных в ст. 1012 ГК РФ в 2007 и 2009 гг., направленных на изъятие из-под действия норм Кодекса доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и федеральными автодорогами общего пользования, то можно сказать, что нормы ГК РФ о доверительном управлении со времени их принятия вообще не претерпели никаких содержательных изменений. Даже ст. 1 и 10 Кодекса подверглись изменениям, а нормы по доверительному управлению - нет!

Представляется своевременным и целесообразным внесение в нормы гл. 53 ГК РФ некоторых поправок, направленных на приведение института доверительного управления в логически завершенный вид. Такая модернизация позволит предоставить частным лицам ряд новых возможностей и будет способствовать укреплению начал свободы предпринимательства и договора, приведет к расширению сферы практического применения института доверительного управления. Это особенно важно в современной социально-политической ситуации, требующей, в частности, создания благоприятных условий для репатриации российских и привлечения иностранных капиталов в нашу экономику. Кроме того, поправки можно было бы сформулировать с таким расчетом, чтобы они учитывали не только те практические вызовы и потребности, которые характерны для современного периода развития отечественной экономики, но и опирались бы на ряд вновь введенных в Гражданский кодекс институтов и конструкций, в частности, на нормы о безналичных денежных средствах, безотзывной доверенности, договорах номинального счета и счета эскроу.

Предлагаемые поправки следовало бы сформулировать с таким расчетом, чтобы направить их на создание и укрепление баланса между - с одной стороны, требованиями социальной политики российского государства и интересами частных лиц - с другой. В этом аспекте нормы о доверительном управлении имуществом обнаруживают тесную связь с нормами наследственного права. Известно, что одним из факторов, сдерживающим распространение практики доверительного управления бизнесом (предприятиями и контрольными пакетами акций (долей участия) в коммерческих организациях), является отсутствие каких бы то ни было гарантий интересов доверительного управляющего и выгодоприобретателей в случае смерти учредителя доверительного управления. По действующему законодательству его место занимают наследники, которые обычно не располагают ни способностями, ни возможностями для эксплуатации бизнеса и управления им. Действия таких наследников обычно приводят к прекращению доверительного управления бизнесом с последующей его продажей, в том числе в раздробленном виде, т.е. к прекращению существования прибыльно работающих российских компаний в угоду удовлетворения таких "замечательных" человеческих качеств, как алчность, жадность, непрофессионализм и готовность принесения любых жертв во имя насыщения собственных потребительских аппетитов. Схожие ситуации могут возникнуть и в случае смерти гражданина, являющегося выгодоприобретателем, а также в случае обращения кредиторского взыскания по долгам учредителя управления. Весьма своевременно и уместно предложить поправки, направленные на то, чтобы обеспечить интересы не только наследников бизнеса, но и лиц, непосредственно связанных с его ведением (других его соучастников, кредиторов и работников), а именно - сохранить доверительное управление бизнесом несмотря на смерть его учредителя и (или) выгодоприобретателя, а также оградить имущество, находящееся в доверительном управлении, от претензий кредиторов учредителя управления и доверительного управляющего.

С учетом сказанного представляется возможным предложить несколько следующих (ключевых, с нашей точки зрения) поправок в нормы гл. 53 ГК РФ.

Прежде всего предлагаем исправить п. 4 ст. 209 и абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК в смысле их направления на дополнение известного уже варианта доверительного управления (с оставлением предмета доверительного управления в собственности его учредителя) другим его логически мыслимым вариантом (предполагающим переход права собственности на предмет управления к доверительному управляющему). Речь не идет об окончательной и бесповоротной замене существующей модели (право собственности - за учредителем управления) ее антиподом (право собственности - за управляющим). Речь - только о том, чтобы наряду с возможностью построения доверительного по уже известной модели - т.е. с сохранением имущества, переданного в доверительное управление в собственности его учредителя - признать за частными лицами возможность воспользоваться и другим вариантом структурирования таких отношений, а именно - тем, при котором право собственности на передаваемое в управление имущество перейдет к доверительному управляющему, а учредитель управления останется его собственником по отношению к одному только управляющему*(19). Полагаю, что следует признать возможность помещения в такой режим как того имущества, что было передано в доверительное управление, так и того имущества, которое будет приобретено в ходе такого управления. На переходный период можно установить два типа ограничений применения такого режима: во-первых, правило о том, что он не может предполагаться, а должен быть прямо предусмотрен договором доверительного управления или законом (об этом случае - см. ниже, следующую поправку); во-вторых - ограничить сферу его применения отношениями с участием на стороне учредителя управления только строго определенных лиц, а именно - коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей, а также граждан, хотя и не являющихся индивидуальными предпринимателями, но выступающих в качестве либо собственников предприятий, либо - обладателей контрольных пакетов акций (долей) участия в коммерческой корпорации или ином бизнесе*(20). В последующем - при условии, что данная новая разновидность доверительного управления покажет себя с хорошей стороны - эти правила возможно будет изменить.

В качестве второй поправки предлагается новая редакция п. 2 ст. 1013 ГК, направленная на расширение сферы применения операций по доверительному управлению денежными средствами. Интересно, что самая возможность такого расширения появляется именно благодаря новому, предлагаемому к введению в Кодекс, варианту распределения прав на имущество между учредителем управления и доверительным управляющим, - вспомним, что передача (поступление) денег (перевод денежных средств) доверительному управляющему влечет переход права собственности на них (права их требования) к последнему. Если мы признаем право на существование такого варианта доверительного управления, при котором собственником имущества становится доверительный управляющий, то доверительное управление деньгами перестает быть исключением из общего правила, а становится, напротив, нормальным и, более того, классическим вариантом употребления денежных капиталов. Согласившись с этим тезисом, следовало бы снять ограничения на личность возможных доверительных управляющих денежными средствами одними только кредитными организациями, как это имеет место в настоящий момент*(21). Передача в доверительное управление денежных средств могла бы быть единственным предусмотренным законом случаем применения нашего нового варианта распределения собственности между учредителем и управляющим; иной (классический) вариант можно было бы сохранить, но только для случаев, предусмотренных договором.

Далее предлагаем внести поправку в абз. 1 п. 2 ст. 1016 ГК для целей учета особенностей доверительного управления некоторыми отдельными видами имущества - теми, которые требуют постоянного управления - в том числе акциями, долями участия в хозяйственных обществах и партнерствах, а также предприятиями как имущественными комплексами. Именно - следует предусмотреть, что договоры доверительного управления таким (и иным подобным) имуществом считаются заключенными на неопределенный срок. На случай когда договор доверительного управления заключался в отношении имущества, не требующего постоянного управления (например денежных средств), а затем, уже в процессе осуществления управления, управляющий приобрел имущество, нуждающееся в постоянном управлении, - надлежит установить, что в отношении такого имущества он станет считаться заключенным на неопределенный срок, невзирая на то, каков был срок действия первоначального договора*(22). Там же следует предусмотреть неопределенно-срочный характер договоров доверительного управления, сохраняющихся несмотря на смерть гражданина, являющегося выгодоприобретателем (см. ниже поправку к ст. 1024 Кодекса). Наконец, учитывая эти новации, предпринятые в предположении о возможности установления доверительного управления на неопределенный срок, было бы целесообразным также и увеличение общего предельного срока действия договора доверительного управления с пяти хотя бы до десяти лет.

Затем в Кодекс целесообразно включить новую статью, которая будет определять, какие права сохранит за собой (будет иметь) учредитель доверительного управления в отношении такого имущества, которое будет им передано (или поступит извне) в собственность доверительного управляющего. Логично разместить такую статью после нынешней ст. 1020 за номером 1020.1. Необходимость в такой поправке объясняется введением в Кодекс нового (предложенного в настоящей публикации), варианта распределения прав на имущество, находящееся в доверительном управлении. Если собственником такого имущества может стать (согласно договору) доверительный управляющий, то Кодекс непременно должен определить минимальный набор прав учредителя управления в отношении этого имущества, а также судьбу этого имущества и этих прав на него в случае смерти учредителя доверительного управления.

Взаимосвязанными друг с другом поправками должны стать уточнения норм п. 1 и 3 ст. 1022 ГК, регулирующих вопросы ответственности доверительного управляющего и учредителя управления. Именно: в пункт 1 ст. 1022 было бы целесообразно включить правило о возможности договорного смягчения условий и уменьшения размера ответственности доверительного управляющего перед учредителем управления и выгодоприобретателем, а из п. 3 ст. 1022 ГК - исключить автоматическое применение субсидиарной ответственности учредителя управления по обязательствам, возникшим в связи с таким управлением. В совокупности с новой нормой - об ограждении имущества, находящегося в доверительном управлении от обращения взыскания по требованиям кредиторов учредителя управления и доверительного управляющего, не связанного с доверительным управлением (ее можно было бы включить в новый пункт - например 5-й ст. 1022) - эти шаги существенно повысили бы привлекательность института доверительного управления. Сомнения могло бы вызвать разве только предложение по п. 3 ст. 1022 - оно, конечно, снижает уровень обеспечения интересов третьих лиц. Но если мы принципиально допускаем ситуацию, в которой третьи лица вообще не информированы о том, что имеют дело с доверительным управляющим (и, следовательно, о том, что где-то существует еще и учредитель доверительного управления, на имущество которого можно было бы обратить взыскание), то такое снижение нам представляется вполне обоснованным. Необоснованным является как раз тот беспредельный уровень проникновения притязаний третьих лиц, который мы имеем в нынешнем Кодексе.

Очевидно, потребуется пересмотреть ст. 1023 ГК, а именно - установить в ней два различных порядка определения и удержания вознаграждения доверительного управляющего, применяемых в зависимости от того, кто является субъектом права собственности на управляемое имущество; а также от того, существуют ли в отношении этого имущества права учредителя управления и если да - то перечислить их и определить уровень полномочий.

Далее желательно внести поправку в абз. 2 п. 1 ст. 1024 ГК. В существующем виде он гласит, что договор доверительного управления прекращается вследствие "смерти гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидации юридического лица-выгодоприобретателя, если договором не предусмотрено иное". Поправка призвана дать конкретный ответ на вопрос о том, что именно "иное" может быть предусмотрено договором на случай смерти (ликвидации) выгодоприобретателя*(23). О договорах, предусматривающих "иное", - договорах, призванных сохраниться несмотря на смерть выгодоприобретателя, - мы уже упоминали при обсуждении поправки в ст. 1016 Кодекса: очевидно, что такие договоры должны быть по сути своей неопределенно-срочными.

Теперь - о поправках, направленных на охранение доверительного управления от неуемных потребительских аппетитов наследников учредителей доверительного управления, не имеющих, строго говоря, никаких причин притязать на такие элементы наследственной массы, которые были сданы в постоянное квалифицированное доверительное управление таковыми. На первом этапе действие этих поправок можно будет ограничить лишь теми случаями, когда соответствующее наследственное имущество передано в бессрочное доверительное управление; и только при успехе этих мер ограничения можно будет распространять и далее (на другие ситуации).

Во-первых, было бы целесообразно исправить п. 1 ст. 1149 ГК в смысле ограничения абсолютного размера (стоимости) имущества, которое может быть приобретено субъектом права на обязательную долю в наследстве - например, предлагавшимися нами 10 млн. руб. Таким образом в значительной мере будут не только нейтрализованы издержки применения этого института, существенно ограничивающего свободу завещания, но и будет поставлено препятствие к раздроблению наследств, представляющих собой имущественные комплексы и иные подобные вещи между наследниками, не имеющими возможностей их эксплуатировать или управлять ими. Разумеется, нет никаких препятствий к установлению в пользу граждан, имеющих право на обязательную долю в таком наследстве, прав выгодоприобретателей по договору доверительного управления таковым. Вероятно, добросовестные наследники даже предпочтут такие денежные выплаты наследованию бизнеса, с которым они не имеют никакой возможности управляться.

Во-вторых, было бы весьма целесообразным ограничить саму область применения права на обязательную долю в наследстве, установив, что при ее определении не учитывается стоимость таких наследств, которые заключаются в акциях и долях участия в хозяйственных обществах и партнерствах, а также предприятиях (имущественных комплексах), переданных в доверительное управление по договору, предусматривающему его сохранение несмотря на смерть гражданина, являющегося выгодоприобретателем. Такое ограничение можно было бы ввести в п. 5 ст. 1149 ГК. Без него об упрочении положения участников, кредиторов и работников коммерческих организаций в случае смерти граждан-собственников бизнеса (контрольных пакетов акций (долей) в этих организациях, или же предприятий, как имущественных комплексов) и думать нечего.

Список литературы

1. Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928.

2. Дмитриевский Н. Доверительное поручение (трест) как институт англо-американского права // Право и Жизнь. 1925. N 7-8. С. 41-48.

3. Мартынов Б.С. Государственные тресты. М., 1924.

4. Нарышкина Р.Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М., 1965.

5. Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права: проект Общей справочной системы: пер. с англ. / Под науч. ред. Н.Ю. Рассказовой. М., 2013.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

*(2) Такую позицию занимали, главным образом, те авторы, которые брали за основу своих работ зарубежные источники. См., напр.: Голубович А.Д. Траст: Доверительные услуги банков и финансовых компаний клиентам. М., 1994; Практическое руководство по трасту: пер. со 2-го англ. издания А.Г. Пивовара / Под общ. ред. В.М. Прудникова. М., 1995.

*(3) См., напр.: Миркин Я.М. Трастовые операции банков с ценными бумагами // Бизнес и банки. 1993. N 11; Ефимова Л.Г. Доверительные (трастовые) операции коммерческих банков // Хозяйство и Право. 1994. N 10. С. 31-41; Она же. Понятие и правовая природа доверительных (трастовых) операций коммерческих банков // Государство и право. 1995. N 4. С. 55-67; Некрасов А. Трастовые операции в коммерческих банках // Хозяйство и Право. 1996. N 2. С. 81-87; N 3. С. 55-64; Рябов А.А. Траст в российском праве // Государство и право. 1996. N 9. С. 42-51; Алехин Б. Траст на рынке ценных бумаг // Рынок Ценных Бумаг. 1998. N 8. С. 55-60.

*(4) См., напр.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 62-65; Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 183, 184.

*(5) См., напр.: Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 38-40.

*(6) Суханов Е.А. Правовые основы предпринимательства. М., 1993. С. 49, 50.

*(7) См.: Комментарий ч. 1 ГК РФ для предпринимателей / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1995. С. 232. Интересно, что из второго издания этого комментария (М., 1999) данное сравнение было снято.

*(8) Белов В.А. Трастовые операции банков с ценными бумагами // Бизнес и банки. 1993. N 40. С. 9. Позднее я несколько уточнил эту свою позицию (см. п. 1459-1466 моего Учебника гражданского права 2002/2004 гг.), а затем, руководствуясь содержанием действующих ст. 1012-1026 Кодекса, и вовсе отказался от нее (см. п. 777, 1066 моего Учебника гражданского права 2012/2014 гг.), но для настоящей статьи - преследующей чисто практические цели, а не научную систематику - это не имеет значения.

*(9) См., напр.: Мартынов Б.С. Государственные тресты. М., 1924; Дмитриевский Н. Доверительное поручение (трест) как институт англо-американского права // Право и Жизнь. 1925. N 7-8. С. 41-48; Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928; Нарышкина Р.Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М., 1965; Кикоть В.А. Современные тенденции и противоречия о праве собственности в развитых капиталистических странах // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: сб. научно.-аналитических обзоров. М., 1983. С. 5-75.

*(10) Характерный тому пример - первый том русского перевода монографии К. Цвайгерта и Х. Кётца "Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права" (М., 1998): наряду с пропуском § 15 о германских абстрактных вещных договорах в нем выпущен и § 21 "Трест - стилевая особенность англо-американской правовой семьи".

*(11) См., напр., книги Л.Ю. Михеевой (М., 1999), С.А. Слипченко (Харьков, 2000) и Н.В. Соколовой (М., 2012), а также канд. дисс. П.В. Турышева (М., 1997), М.В. Ясуса (СПб., 2001), Т.Л. Наумовой (Краснодар, 2002), Н.В. Фунтиковой (М., 2004), О.Р. Зайцева (М., 2005), В.В. Кузнецовой (Волгоград, 2006), Т.С. Коробейниковой (Иркутск, 2009), Н.В. Соколовой (М., 2011), В.В. Чухненко (М., 2012), Г.Л. Константинова (М., 2013).

*(12) Точно так же нельзя раздробить российское право собственности и в количественном отношении, например, так: одному "собственнику" - 1/3 владения, 1/3 пользования и 1/3 распоряжения, а другому (причем, тоже собственнику) - соответственно 2/3 каждого из правомочий.

*(13) Вспомним конструкцию негласных товариществ, предусмотренную ст. 1054 ГК.

*(14) Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 62 (курсив авторский, полужирный курсив мой. - В.Б.).

*(15) Там же. С. 62, сноска.

*(16) См.: Там же. С. 86 и далее, в сносках.

*(17) Особенно - в свете 76-98 и 98-109 цит. соч., на которых англо-американский trust сравнивается с римской fiducia, германским Treuhand, и ... советскими трестами.

*(18) См.: Grundmann S. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests // The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401-428 (в работе имеются многочисленные указания и на другую содержательную литературу). - Имеется и рус. пер. этой ст. - см.: Частное право и финансовый рынок: сб. ст. - Вып. 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 270-312 или публикацию текста на URL.: http://narodirossii.ru/?p=67 (дата обращения - 24 августа 2015 г.).

*(19) Если описывать новацию в принятой у нас абсолютной методологической парадигме, то учредителя управления в этом последнем случае следовало бы назвать лицом, хотя и не являющимся собственником, но сохраняющим в своих руках возможности некоторого (более или менее широкого) контроля за деятельностью доверительного управляющего. В любом случае, однако - как бы ни была широка степень или мера такого контроля - возражения, проистекающие из его реализации, не должны, конечно, касаться отношений управляющего (доверительного собственника) с третьими лицами. И уж конечно, на этот случай необходимо отказаться от применения п. 3 ст. 1012 Кодекса (по поводу сакральной отметки "Д.У.").

*(20) Возможно также введение универсального ограничения, а именно - объектного: можно предусмотреть, что новый вариант распределения собственности можно применять лишь при доверительном управлении имуществом на сумму, не меньшую чем, например, 10 млн. руб. Такое условие естественным образом ограничит и круг тех, кто будет способен к учреждению доверительного управления по данной схеме, только лицами состоятельными, а значит - способными (в случае чего) позаботиться об обеспечении собственных интересов.

*(21) Для того чтобы предупредить заключение таких договоров заведомо недобросовестными управляющими, стоит закрепить правило о той минимальной сумме денежных средств (например, те же 10 млн. руб.), которая может быть передана в управление организациям, не относящимся к категории кредитных.

*(22) Для обратной ситуации - в управление сдавалось, например, предприятие, которое в процессе управления было распродано, вследствие чего объектом управления стали деньги - противоположного правила (о превращении договора бессрочного в срочный) можно не устанавливать.

*(23) Вариант поправки: "...Если договором не предусмотрено иное, в частности, прекращение обязательств по договору в отношении одних лиц и возникновение обязательств по договору в отношении других лиц, в том числе, в отношении наследников (правопреемников) выгодоприобретателя и (или) учредителя управления по закону и (или) завещанию, включая зачатых, но еще не родившихся".