Новеллы Гражданского кодекса РФ об опционах: хеджирование или дисбаланс интересов? (А.А. Долганин, журнал "Законодательство", N 10, октябрь 2015 г.)

Новеллы Гражданского кодекса РФ об опционах: хеджирование или дисбаланс интересов?

А.А. Долганин,

аспирант кафедры коммерческого права

и основ правоведения юридического

факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал "Законодательство", N 10, октябрь 2015 г., с. 51-60.

Исторически первое упоминание использования договорной конструкции, напоминающей опционный договор, иногда усматривают у Аристотеля, излагающего рассказ о Фалесе Милетском в своей "Политике"*(1). Мудрость Фалеса была такова, что, предсказав богатый урожай оливок, он еще зимой, при полном отсутствии конкуренции, уплатил небольшую сумму владельцам маслоотжимных прессов, а через некоторое время, во время сбора обильного урожая - на условиях монополии сдавал эти прессы в субаренду большому количеству желающих. Некоторые исследователи полагают*(2), что уплаченную Фалесом сумму можно считать опционной премией, в обмен на которую Фалес приобрел право заключить договор аренды прессов в будущем, когда объемы урожая будут очевидны.

Действия Фалеса, по мнению Аристотеля, свидетельствуют о его находчивости и мудрости, будучи примером самого искусного способа наживать состояние, т.е. такого, при котором наименьшее значение имеет случайность*(3). Таким образом, с одной стороны, самые первые из возможных прообразов опционных договоров дают некоторое представление о причинах их появления и значении для торгового оборота, а именно о потребности минимизировать или устранить различного рода риски при осуществлении предпринимательской деятельности. С другой стороны - масштабное использование опционов на европейских биржах в XVI-XVII вв. исключительно в спекулятивных целях привело к установлению вынужденных правовых ограничений и запретов на такого рода торговлю*(4).

Возникнув для удовлетворения казуальных хозяйственных потребностей, опционный договор продолжил свое развитие в рамках организованной торговли в качестве дериватива. В этой связи англосаксонская правовая доктрина рассматривает опцион в широком (общем) и узком (специальном) смыслах. В широком смысле под опционом понимается договорное обязательство, в соответствии с которым одна сторона, продавец опциона (англ. optionor), посредством оферты предоставляет другой стороне, покупателю опциона (англ. optionee), право выбора из нескольких вариантов поведения в течение установленного договором срока*(5). Такого рода обязательство может быть включено в любой договор в качестве "опционной" оговорки по любому вопросу исполнения или расторжения договора. В более узком смысле опцион рассматривается в качестве договора, в соответствии с которым покупатель опциона приобретает право купить или продать ценные бумаги, товары или иные базисные активы по зафиксированной в момент заключения договора цене в установленную дату в будущем*(6). Базисный актив в такой договорной конструкции имеет существенное значение, поэтому подобный опцион является деривативом (производным финансовым инструментом) и может быть биржевым договором. При этом термином "опцион" (англ. option - выбор, альтернатива, возможный вариант) именуют не только договор или договорное обязательство, но и само право, приобретаемое одной из сторон по опционному договору в широком или узком смысле.

Российское правовое регулирование до недавнего времени ограничивалось определением опциона в узком (специальном) смысле. Нормы части 29 ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - "Закон о рынке ценных бумаг")*(7) и п. 3 Приказа ФСФР РФ от 07 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" (далее - Приказ N 10-13/пз-н)*(8) позволяют сформулировать понятие опциона как деривативного договора, предусматривающего: 1) либо уплату одной стороной денежных сумм в зависимости от изменения параметров базисного актива по требованию другой стороны (в расчетной форме), 2) либо покупку или продажу одной стороной базисного актива по требованию другой стороны (в поставочной форме), 3) либо заключение стороной другого договора, являющегося производным финансовым инструментом, по требованию другой стороны.

Единая природа опционного договора как дериватива и общей конструкции опциона очевидна: деривативный контракт также предполагает предоставление одной стороне право выбора из двух вариантов в течение определенного срока: 1) либо реализовать свое право на заключение договора или получение денежной суммы), 2) либо отказаться от реализации такого права.

Цели хозяйствующих субъектов при заключении опционных договоров в условиях товарно-денежного обмена определяют вектор развития эффективного правового регулирования в этой сфере. Целью в данном случае следует считать не столько ближайшую цель договора или его каузу, сколько ожидаемые сторонами имущественные последствия, возникающие в результате надлежащего исполнения договора*(9). Подобные цели непосредственно влияют на содержание договора и должны учитываться законодателем при нормативном закреплении достаточно сложных договорных конструкций. Более того, в некоторых случаях именно конечные цели и истинные мотивы сторон становятся обязательным предметом судебного разбирательства. Например, противоправные цели при злоупотреблении правом и цели ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ), цели, противные основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Цели опционного договора наиболее ясно проявляются в сравнении с каузой других гражданско-правовых договоров. Если участник торгового оборота желает получить некое имущественное право и для этого сложились необходимые экономические предпосылки (наличие достаточных денежных средств, благоприятной рыночной конъюнктуры, насущной производственной потребности и проч.), он находит контрагента и заключает соответствующий договор - например, договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг. При этом кауза такого договора, как правило, будет полностью соответствовать тем намерениям и хозяйственным потребностям, в связи с которыми было принято решение заключить этот договор.

В другом случае лицо может не обладать необходимыми и достаточными средствами, могут отсутствовать благоприятные рыночные условия, лицо может прогнозировать наступление неблагоприятных событий или, наоборот, появление таких обстоятельств в будущем, которые увеличат прибыль. Более того, лицо, даже обладая довольно устойчивым и предсказуемым финансовым положением, при этом может точно не знать, какое именно благо принесет наибольший экономический эффект. Все эти ситуации характеризуются наличием риска, т.е. "измеримой неопределенности"*(10), которая может привести к неблагоприятным последствиям, несоразмерным той выгоде от договора, которое лицо получит при его заключении в данный момент. Если лицо, проанализировав существующие риски, не заключает договор, а приобретает право на его заключение по опциону, - оно, с одной стороны, получает определенное время для устранения неопределенности, связанной, например, с его финансовыми возможностями или с конъюнктурными рыночными условиями, а с другой стороны, получает безусловную возможность отказаться от заключения договора в том случае, если был найден лучший контрагент или более выгодные условия договора, - например, в отличие от предварительного договора. Так или иначе, но покупатель опциона минимизирует свои риски или же полностью их устраняет. В этом смысле термин "хеджирование", обычно использующийся в срочной биржевой торговле, применим, по моему мнению, и для обозначения конечной цели заключения опционов. Конечной цели хеджирования, являющейся побудительным мотивом заключения опционного договора, предшествует ближайшая цель (кауза), направленная на приобретение соответствующего права на заключение договора.

В соответствии с вышеуказанными определениями опционного договора покупатель опциона приобретает только права, тогда как на продавца опциона возлагаются только обязанности. Например, направление безотзывной оферты как один из возможных способов исполнения опционного договора влечет за собой состояние связанности продавца опциона (оферента) в течение установленного договором срока. При этом в оферте, как правило, определяются два ключевых условия, на которых в случае акцепта оферты будет заключен основной договор, а именно его предмет и цена. Таким образом, продавец опциона в течение определенного срока ограничивается в распоряжении принадлежащим ему благом в связи с не зависящим от его воли риском акцепта оферты. Возникновение у продавца опциона риска, т.е. неопределенности, которая может повлечь за собой неблагоприятные последствия, можно обосновать самим фактом заключения им опционного договора: ведь если бы продавец считал наилучшим способом распоряжения своим благом заключение договора именно с этим контрагентом, рассматривал именно эту цену как наиболее выгодную и именно этот срок для акцепта в качестве оптимального, - он мог бы просто направить контрагенту безотзывную оферту и избавиться от транзакционных издержек, связанных с заключением опционного договора. Аналогичным образом продавец мог бы поступить и в случае направленности его воли на получение неких нематериальных благ посредством инициативного и безвозмездного принятия на себя имущественных рисков - в целях восстановления утраченной деловой репутации, формирования благоприятного мнения и т.п. В этой связи, по моему мнению, у хозяйствующего субъекта, действующего разумно и добросовестно, есть следующие альтернативные варианты поведения: 1) направление контрагенту безотзывной оферты в двух вышеуказанных случаях; 2) формирование приемлемых договорных условий в рамках преддоговорной работы и последующее заключение основного договора; 3) заключение опционного договора как оформление результата целенаправленного и целесообразного согласования общей воли сторон. В последнем случае не только покупатель опциона должен получить преимущества выбора, отсутствующие во втором варианте, но и продавец опциона должен преследовать имущественные интересы, удовлетворение которых не может быть обеспечено простым направлением оферты в первом варианте.

Значимость взаимной имущественной заинтересованности сторон в опционных договорах целесообразно проанализировать с точки зрения фундаментальной доктрины встречного предоставления (англ. consideration) в англо-американском договорном праве. Эту концепцию можно описать выражением "либо обе стороны обязаны, либо ни одна не обязана" (англ. "both parties must be bound or neither is bound")*(11). Договор существует в качестве регулятора отношений, т.е. договорные права и обязанности обеспечены государственным принуждением посредством судебной защиты только в случае если:

1) лицо, которому было дано обещание что-то сделать или не сделать (англ. promisee), претерпел некоторые правомерные лишения (убыток, ущерб, невыгоду или иное ухудшение имущественного положения) или взял на себя некоторые риски, что выразилось в таком его действии (бездействии) или обещании действия (бездействия), которые не обусловлены обязанностями этого лица, существующими вне рамок этого договора (например обязанность по уплате алиментов);

2) эти действия или бездействие лица, которому было дано обещание, заранее предполагаются сторонами*(12).

Доктрина встречного предоставления в определенном смысле соотносится с такими основными принципами гражданско-правового метода в континентальной правовой системе, как автономия воли и юридическое равенство субъектов: соглашение в этой связи есть компромисс, направленный на достижение собственных целей и удовлетворение собственных интересов, но согласованных договором для извлечения обоюдной выгоды, а не подчинение одной воли другой, лишь внешне оформленное в качестве соглашения. Если лицо желает одарить кого-либо или безвозмездно оказать ему услугу, оно может сделать это своими односторонними действиями (обязанностями, принятыми без встречного предоставления, англ. gratuitous promises), - не вступая в такое соглашение, которое взаимно обяжет стороны и предоставит им средства судебной защиты. Если же одаряемое лицо попытается в судебном порядке принудить дарителя передать ему обещанное благо, суд признает подобное обещание мнимым обязательством (англ. illusory promise), не подлежащим судебной защите. Однако это не означает, что безвозмездные обещания могут недобросовестно использоваться для причинения вреда одаряемому лицу - в этой связи доктрина встречного предоставления под влиянием принципов разумности и справедливости формирует принцип лишения дарителя возможности ссылаться на отсутствие судебной защиты (англ. promissory estoppel) в том случае, если даритель ожидал, что одаряемое лицо будет рассчитывать на данное обещание, и если одаряемое лицо действительно рассчитывало на получение дара, ухудшив в связи с этим каким-либо образом свое имущественное положение*(13).

Высказывая точку зрения о том, что в XX в. в американском договорном праве имело место постепенное ограничение действия доктрины встречного предоставления, некоторые исследователи в качестве примера приводят именно "опционные контракты"*(14). Действительно, в 1925 г. Артур Корбин, идеолог правового реализма и выдающийся специалист в области договорного права, писал об опционах в самом широком смысле (как о праве выбора, которое может быть связано как со способами заключения договора, так и с его непосредственным содержанием) исключительно в рамках их неразрывной взаимосвязи со встречным предоставлением*(15). Однако в 1952 г. был опубликован Единообразный торговый кодекс США (ЕТК США)*(16), § 2-205 которого товаров закрепил институт безотзывной оферты, связывающей оферента и в отсутствие встречного предоставления, применительно к предпринимательским договорам купли-продажи, что в некоторой степени ограничило существовавшую в англо-американском договорном праве презумпцию отзывности оферты. Эта презумпция проистекала из доктрины встречного предоставления: направление оферты не связывает оферента до тех пор, пока адресат оферты не начал фактическое исполнение взаимных обязательств или не направил ответное обещание выполнить взаимные обязательства (т.е., по сути, акцепт оферты). В течение нескольких десятилетий после публикации происходило закрепление положений ЕТК США как модельного статута на уровне законодательства штатов. Так, ст. 2 ЕТК США о договорах купли-продажи товаров была воспринята торговыми кодексами или законами всех штатов, за исключением Луизианы*(17). В конечном итоге, в § 87 (англ. Option contracts) Второго Свода договорного права*(18), подготовленного Американским институтом права в 1981 г., предусматривалась обязательность оферты как "опционного контракта" (англ. as an option contract) для оферента в случае, если 1) она составлена в письменной форме, подписана оферентом и предполагает встречное предоставление, 2) безотзывность оферты установлена статутом, 3) действует принцип лишения оферента возможности ссылаться на отсутствие судебной защиты (англ. promissory estoppel) (см. выше).

Представляется, что терминологические разночтения в данном случае не должны ставить под сомнение значение встречного предоставления для опционного договора как соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Очевидное отождествление обязательной оферты и "option contract" в англо-американском договорном праве*(19) связано, по моему мнению, с использованием в данном контексте термина "contract" не в значении "agreement" (соглашение), а в значении "обязательство"*(20). В этой связи корректным переводом "option contract" в соотношении с обязательной офертой будет не "опционный договор (контракт)", а "опционное обязательство". Тот факт, что встречное предоставление имеет существенное значение в конструкции опционного договора и во второй половине ХХ в., подтверждается соответствующими прецедентами. Так, например, в 1977 г. Верховный суд Канзаса в рамках апелляционного обжалования вынес решение по делу Berryman v. Kmoch*(21), связанному с оспариванием опционного соглашения. Верховный суд оставил в силе решение суда первой инстанции, удовлетворившего иск продавца опциона о признании недействительным опционного соглашения в связи с неуплатой покупателем опциона предусмотренной договором опционной премии. Верховный суд Канзаса отметил, в частности, что "для того, чтобы опционный договор стал обязательным для сторон, он должен быть обеспечен встречным предоставлением, равно как и любой другой договор". Таким образом, "option contracts" как "опционные обязательства" могут быть рассмотрены в двух формах: 1) как конститутивные элементы*(22) опционных соглашений (англ. option agreements), т.е. договоров, обязательность которых для продавцов опциона обусловлена встречным предоставлением или проистекающим из встречного предоставления принципом лишения продавца опциона возможности ссылаться на отсутствие судебной защиты (англ. promissory estoppel); 2) как такие "опционные обязательства", которые возникают в связи с направлением оферты, безотзывность которой установлена статутом, т.е. порождаются односторонними действиями лица, которое в данном контексте также может считаться лицом (англ. optionor), предоставившим контрагенту право выбора.

Универсальной формой встречного предоставления в опционных договорах является, на мой взгляд, опционная премия. В этой связи неверным представляется встречающееся в юридической литературе утверждение о том, что "конструкция опционной премии была изобретена в Англии для обхода существующего в общем праве института отзывной оферты"*(23). Во-первых, биржевые опционные договоры, предусматривавшие уплату опционной премии, активно заключались уже на Антверпенской бирже в XVI в. Более того, конструкция биржевого опциона появилась в то время в качестве закономерного итога эволюции срочного рынка, поступательно развивавшегося от договоров с отложенным моментом исполнения (прообразов современных форвардов и фьючерсов) до так называемых "сделок с премией" (англ. premium transactions), в которых удачно сочетались основное условие обычных срочных сделок о поставке в будущем по фиксированной цене и дополнительные выгоды для обеих сторон, как-то: право отказаться от заключения сделки - для покупателя опциона, получение гарантированной денежной суммы - для продавца опциона*(24).

Во-вторых, нельзя безоговорочно согласиться с тем, что опционная премия позволяет "обойти" отзывность оферты, т.е., по сути, превращает отзывную оферту в безотзывную. Более уместным представляется вывод о том, что уплата опционной премии в рамках англо-американского договорного права органично соответствует доктрине встречного предоставления, будучи необходимым основанием для того, чтобы считать действительным и законным договор как соглашение лиц, имеющее для них обязательную силу. Так, например, А. Корбин приводит в качестве примера действительного опционного договора, в частности, такое соглашение, в котором покупатель опциона уплатил продавцу опционную премию, однако продавец опциона сохранил возможность отказаться от заключения договора, даже не возвращая при этом премию. Действительность таких договоров А. Корбин связывает именно с гибкостью и универсальностью опционной премии: нет порока во встречном предоставлении даже тогда, когда возможности покупателя опциона существенно ограничиваются отзывностью оферты, так как все эти риски покупателя были уже учтены сторонами при согласовании размера опционной премии*(25). Таким образом, если продавец сохраняет право отказаться от заключения договора, покупатель уплачивает опционную премию, например, в размере 100 долларов; если же оферта будет безотзывной - адекватным предоставлением будет премия уже в 200 долларов. В данной ситуации премия - наиболее удобная мера взаимных рисков сторон, способствующая достижению оптимального баланса их интересов. Показательно, что определение размера премий в опционных деривативных договорах осуществляется при помощи сложных математических формул*(26), одна из которых принесла своим создателям Нобелевскую премию по экономике (М. Шоулзу и Р. Мертону в 1997 г.).

Пример А. Корбина позволяет сделать вывод о том, что опционная премия играет ключевую роль и в контексте хеджирующего значения опциона. Приобретая право на заключение договора, покупатель, по сути, вынуждает продавца опциона приобретать риски, экономическое значение которых противоположно соответствующим рискам покупателя. Например, в случае приобретения права на покупку товара без фиксации цены у покупателя возникают риски повышения цены, у продавца - риски снижения цены, в случае зафиксированной цены - наоборот. При этом покупатель опциона получает возможность минимизировать или устранить те риски, которые имелись у него еще до заключения опционного договора, даже в том случае, если цена на товар не изменилась, что обеспечивается правом безусловного отказа от заключения договора и длительностью действия опциона. Таким образом, в то время как покупатель получает возможность хеджировать риски как изначальные, так и приобретенные, продавец остается без каких-либо способов минимизации возможных негативных последствий сложившейся для него неопределенности. Чрезвычайно метко описал эту ситуацию Г.Ф. Шершеневич: "Контрагент, уплачивающий премию, обеспечен против неограниченного риска, тогда как другая сторона, получающая премию, имеет в последней ограниченную выгоду, но открыта для неограниченных потерь"*(27).

Представляется, что премия - необходимая плата продавцу за приобретаемые риски, исполняющая функцию компенсации в случае наступления неблагоприятных последствия или функцию вознаграждения - при их отсутствии. Подобная логика рассуждения позволяет провести некоторые параллели между опционной премией и страховой премией в договоре имущественного страхования. Так, В.К. Райхер указывал на то, что страховая премия рассматривается в качестве "частной платы контрагенту-страховщику за принятие "страхового риска", "эквивалента" этого риска, частного "достояния" страховщика"*(28). И покупатель опциона, и страхователь заключают соответствующие договоры в целях минимизации собственных рисков, в связи с чем их контрагенты, напротив, приобретают новые риски. В связи с этим, на мой взгляд, допущение безвозмездности в опционном договоре является искажением природы договора в той же мере, что и установление безвозмездности в договоре имущественного страхования (возмездность имущественного страхования закреплена и законодательно в п. 1 ст. 929 ГК РФ).

С учетом вышесказанного предпринятые попытки законодательного закрепления опционного договора (в широком смысле) в ГК РФ нельзя считать в достаточной степени адекватными и юридически грамотными. В новую редакцию ч. 1 ГК РФ включены сразу две статьи - ст. 429.2 "Опцион на заключение договора" и ст. 429.3 "Опционный договор"*(29). В первоначальном тексте законопроекта, внесенного в Государственную Думу РФ, присутствовала лишь одна ст. 429.2 "Опционный договор", а существенные поправки были включены в текст законопроекта во втором чтении.

Изучение вышеуказанных статей, с учетом рассмотренной выше природы опционного договора и его значения для участников гражданского оборота, позволяет сделать вывод о том, что законодателю следовало бы сосредоточиться на совершенствовании формулировок единственной статьи в первоначальном тексте законопроекта, а не создавать две самостоятельных конструкции неясной правовой природы, демонстрируя невысокий уровень юридической техники. В целом замечания и комментарии в отношении новелл ГК РФ об опционах можно свести к следующему.

Уровень юридической техники при изложении норм об опционе нельзя считать приемлемым. В ст. 429.2 в новой редакции законодатель не исправил изначально существовавшую путаницу между термином "опцион", обозначающим опционный договор, и опционом как предметом опционного договора, т.е. правом на заключение последующего договора. В абзаце 1 п. 1 ст. 429.2 устанавливается, что "в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом".

Определив тождество между терминами "соглашение о предоставлении опциона на заключение договора" и "опцион на заключение договора", в котором сам термин "опцион", означает некое право, авторы указывают на условия, "предусмотренные опционом". Далее, во втором абзаце п. 1 ст. 429.2 указано, что "опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление", что, с учетом смысла первого абзаца данного пункта, означает "соглашение о предоставлении опциона на заключение договора предоставляется". Авторы законопроекта, таким образом, неудачно смешивают три категории: "соглашение о предоставлении опциона на заключение договора", "опцион на заключение договора", "опцион". Следует отметить, что сам термин "опцион" не является для российского права столь распространенным и общеизвестным, что его определение вообще не требовалось бы. На мой взгляд, от законодателя требовалось раскрытие понятия "опционный договор" в его тождестве понятию "опцион" либо определение "опциона" как особого права, являющегося предметом опционного договора.

Согласно пункту 1 ст. 429.3, "по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается".

Название и содержание ст. 429.3 свидетельствуют о том, что она формально закрепляет общее понятие опционного договора. Однако, на мой взгляд, традиционное понимание опционного договора отражено как раз в ст. 429.2, которая в первоначальной редакции именовалась "Опционный договор", тогда как формулировка ст. 429.3 более подходит к так называемым "сделкам до востребования", упоминаемым Г.Ф. Шершеневичем в качестве разновидности сделок с премией, предметом которых являлись ценные бумаги*(30). Однако это сходство лишь внешнее: сделки до востребования являлись классическими опционными договорами, предполагавшими заключение последующего договора купли-продажи в том случае, если покупатель опциона реализовывал свое право. Отличительным их признаком была возможность реализации права не в установленную дату в будущем ("европейские опционы"), а в любой момент в течение установленного срока ("американские опционы")*(31). В статье 429.3, в отличие от ст. 429.2, нет никаких указаний на то, что в случае реализации одной из сторон права требования будет заключен основной договор. Формулировка данной статьи с очевидностью предполагает то, что исполнение требования о совершении определенных действий будет осуществляться исключительно на основании самого опционного договора. При этом примеры подобных действий, указанные в статье, подчеркнуто "обезличены", т.е. отделены от поименованных в ГК РФ договоров: "уплата денежных сумм" вместо, например, "выдача займа"; "передача или принятие имущества" вместо "покупка или продажа имущества". Отсутствие каких-либо отсылок на применение норм об отдельных видах договоров в том случае, если одна из сторон подобного "опционного договора" реализует свое право требования, влечет за собой теоретическую возможность появления таких неприемлемых, с моей точки зрения, для гражданского оборота ситуаций, когда, например, договоры, требующие государственной регистрации, будут подменяться "опционными договорами", которые не ограничены нормативными требованиями к отдельным видам поименованных в ГК РФ договоров.

Цели инициаторов и разработчиков данных поправок остаются неясными. Если под "опционным договором" они предполагали характеристику любого гражданско-правового договора, в который включена соответствующая "опционная" оговорка, тогда необходимо было четко обозначить несамостоятельную природу подобного опционного обязательства в рамках основного договора. Если же статьей 429.3 ГК РФ законодатель сделал попытку связать общее понятие опционного договора и уже имеющееся в нормативных актах понятие опционного договора как производного финансового инструмента, тогда можно констатировать несколько грубых ошибок, которые не гармонизируют законодательство, а лишь углубляют противоречия. Предмет опционных деривативных договоров строго ограничен предоставлением права требования об уплате денежных сумм (в расчетной форме договора), о покупке или продаже имущества (иностранной валюты, ценных бумаг, товаров) (в поставочной форме), о заключении нового деривативного договора. При этом реализация любого из вышеперечисленных прав требования влечет за собой заключение нового договора, за исключением требования об уплате денежных сумм, которое, однако, всегда обусловлено зависимостью от базисного актива.

Статьи 429.2 и 429.3 ГК РФ допускают возможность заключения и безвозмездных "опционов на заключение договора", и безвозмездных "опционных договоров", что противоречит, на мой взгляд, рассмотренной выше правовой природе опционных договоров и легализует появление откровенно кабальных сделок. Ограниченные потребности участников оборота в безвозмездном принятии на себя определенных рисков должны быть лишь исключением, а не правилом, и могут удовлетворяться посредством направления безотзывной оферты. В большей степени отвечающей потребностям гражданского оборота в этой связи выглядит первоначальная редакция ст. 429.2 ГК РФ, допускавшая безвозмездность опционных договоров только в том случае, "если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон", что вполне соответствует доктрине встречного предоставления и позволяет в некоторых случаях более объективно подходить к оценке соблюдения баланса интересов сторон. На это, в частности, обращал внимание ВАС РФ в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - "Постановление Пленума ВАС РФ N 16")*(32).

Весьма спорным представляется мнение некоторых авторов о том, что обязательная возмездность опционов есть проявление излишнего "патернализма", который позволит недобросовестной слабой стороне "оспорить опционное соглашение со ссылкой, на кабальность условий и незначительный размер опционной премии, и, соответственно, выйти из договора, причинив убытки контрагенту"*(33). Возникает вопрос: почему недобросовестность слабой стороны должна причинять гражданскому обороту больший вред, чем недобросовестность сильной стороны, которая навязывает контрагентам крайне невыгодные условия, заведомо не ограничивая себя каким-либо балансом интересов сторон? В данном случае можно согласиться с мнением В.С. Нерсесянца о том, что "правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права"*(34). Следуя данной логике, ВАС РФ указывал на то, что "при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования считать это необходимым для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора"*(35). На мой взгляд, безвозмездность опционного договора может привести не только к нарушению баланса интересов сторон, но и к согласованным недобросовестным действиям продавца и покупателя опциона, направленным на обход запрета дарения между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ) и причиняющим существенный вред их кредиторам и государству.

Список литературы

1. Аристотель. Сочинения: В 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983.

2. Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс. Московский юрист. 2013. N 2.

3. Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М.: Тривола, 1994.

4. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Издательская группа ИНФРА · М - НОРМА. 1997.

5. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.: Изд-во академии наук СССР, 1947.

6. Сафиуллин Д.Н. Хозяйственный договор: Общие положения. Свердловск, 1986.

7. Цвайгерт К, Кетц Х. Сравнительное частное право: в 2-х тт. Том 2. М.: Международные отношения. 2010.

8. Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции. Пер. с англ. М.: ИНФРА-М. 2006.

9. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. Товар. Торговые сделки (издание 4-е). С.-Петербург: Издание Бр. Башмаковых. 1908.

10. Black's Law Dictionary. Ninth edition. West. 2009.

11. Calamari, John D.; Perillo, Joseph M. Black Letter Outline on Contracts. Fifth Edition. West. 2010.

12. Corbin, Arthur. Effect of Options on Consideration. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2869. 1925.

13. Corbin, Arthur. Option Contracts. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2902. 1914.

14. Katz, Avery Wiener. The Efficient Design of Option Contracts: Principles and Applications. Columbia Law and Economics Working Paper No. 248. 2004.

15. Knight, Frank H. Risk, Uncertainty, and Profit. Hart, Schaffner, and Marx Prize Essays, no. 31. Boston and New York: Houghton Mifflin. 1921.

16. Samuel Williston. The Law of Contracts. Baker, Voorhis & CO. 1920.

17. Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann. Vinzenz Bronzin's Option Pricing Models: Exposition and Appraisal. Springer. 2009.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Аристотель. Сочинения: В 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 396, 397.

*(2) См.: Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann. Vinzenz Bronzin's Option Pricing Models: Exposition and Appraisal. Springer. 2009. P. 489, 490.

*(3) Аристотель. Указ. соч. С. 396.

*(4) Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann. Op. cit. P. 505-507.

*(5) См.: Corbin, Arthur. Option Contracts. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2902. 1914. P. 641; Black's Law Dictionary. Ninth edition. West. 2009. P. 1203.

*(6) См.: Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann. Op. cit. P. 487; Black's Law Dictionary. Ninth edition. West. 2009. P. 1203.

*(7) Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // Российская газета", N 79, 25 апреля 1996 г.

*(8) Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" // Российская газета - Федеральный выпуск N 5166. 2010.

*(9) См.: Сафиуллин Д.Н. Хозяйственный договор: Общие положения. Свердловск, 1986. С. 49, 50.

*(10) Knight, Frank H. Risk, Uncertainty, and Profit. Hart, Schaffner, and Marx Prize Essays, no. 31. Boston and New York: Houghton Mifflin. 1921. P. 233.

*(11) См.: Corbin, Arthur. Effect of Options on Consideration. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2869. 1925. P. 573, 574.

*(12) См.: Calamari, John D.; Perillo, Joseph M. Black Letter Outline on Contracts. Fifth Edition. West. 2010. P. 15.

*(13) См.: Katz, Avery Wiener. The Efficient Design of Option Contracts: Principles and Applications. Columbia Law and Economics Working Paper No. 248. 2004. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=512146 (дата обращения - 08 марта 2015 г.).

*(14) Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: в 2-х т. Том 2. М.: Международные отношения. 2010. С. 356.

*(15) См.: Corbin, Arthur. Effect of Options on Consideration. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2869. 1925. P. 571-590.

*(16) Uniform Commercial Code: Official Text with Comments by National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Thomson West. 1972.

*(17) См.: Legal Information Institute. Uniform Commercial Code Locator. URL: https://www.law.cornell.edu/uniform/ucc (здесь и далее в интернет-ссылках дата обращения, если не упомянуто иное, - 9 марта 2015 г.).

*(18) См.: Restatement (Second) of Contracts. URL: http://www.lexinter.net/LOTWVers4/restatement_(second)_of_contracts.htm).

*(19) О тождественности этих понятий, помимо § 87 Второго Свода договорного права, см. также: Calamari, John D.; Perillo, Joseph M. Op. cit. P. 10-11.

*(20) См. значение "contract" (3) в: Black's Law Dictionary. Ninth edition. West. 2009. P. 366.

*(21) Berryman v. Kmoch, 221 Kan. 304, 559 P. 2 d 790 (1977).

*(22) В англо-американской доктрине договорного права существует точка зрения, что именно обмен возлагаемыми на себя обязательствами (англ. promises) образует договор. См., например: Samuel Williston. The Law of Contracts. Baker, Voorhis & CO. 1920. P. 1.

*(23) См.: Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс. Московский юрист. 2013. N 2.

*(24) Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann. Op. cit. P. 492, 493.

*(25) См.: Corbin, Arthur. Effect of Options on Consideration. Yale Law School Faculty Scholarship. Faculty Scholarship Series. Paper 2869. 1925. P. 584,585.

*(26) См., например: Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции. Пер. с англ. М.: ИНФРА-М. 2006. С. 658, 659.

*(27) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. Товар. Торговые сделки (издание 4-е). С.-Петербург: Издание Бр. Башмаковых. 1908. С. 568.

*(28) Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.: Изд-во академии наук СССР, 1947. С. 95.

*(29) Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета, N 52, 13 марта 2015 г.

*(30) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 575.

*(31) См., например: Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М.: Тривола, 1994. С. 86.

*(32) Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" // "Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014.

*(33) См.: Бородкин В.Г. Указ. соч.

*(34) Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Издательская группа ИНФРА - М - НОРМА. 1997. С. 17.

*(35) Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 16.