Допрос адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи (А.С. Таран, журнал "Адвокат", N 11, ноябрь 2015 г.)

Допрос адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи

А.С. Таран,

доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Самарского государственного университета, кандидат юридических наук

Журнал "Адвокат", N 11, ноябрь 2015 г.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ установил запрет на допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Это - важнейшая гарантия обеспечения адвокатской тайны в уголовном процессе. Однако уголовно-процессуальная наука и практика вырабатывают критерии допустимости такого допроса, выводя за рамки адвокатской тайны сведения определенного содержания. В статье А.С. Таран проанализированы ситуации, при которых признается правомерным допрос адвоката об обстоятельствах оказания им юридической помощи по уголовному делу. Автор приводит аргументы, доказывающие, что такой допрос без согласия доверителя недопустим, поскольку нарушает одновременно и адвокатскую тайну, и запрет, установленный пунктами 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ установил запрет на допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56). В связи с этим название данной статьи, очевидно, должно вызывать недоумение: если, как известно, предметом адвокатской тайны являются "любые сведения, полученные в процессе оказания юридической помощи..." (ч. 1 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), то обсуждать возможность допроса адвоката об этой деятельности без согласия его доверителя смысла нет.

Обращение к данной теме обусловлено тем, что некоторая часть информации, полученной адвокатом в процессе оказания юридической помощи, все же выводится из предмета адвокатской тайны.

Так, адвокат О. был вызван на допрос, в ходе которого следователь с целью установления местонахождения свидетеля М., являвшегося доверителем адвоката, задал вопросы следующего содержания: знаком ли адвокат с М., при каких обстоятельствах и когда и ним встречался. Судебное обжалование адвокатом действий следователя положительных результатов не имело*(1).

Интересны комментарии этой ситуации, сделанные начальником отдела по расследованию преступлений против интересов службы и порядка управления Следственного комитета при МВД России Г.В. Карловым. Указывая на дискуссионность анализируемого нами вопроса и противоречивость его регламентации в законодательстве, он высказывается за допустимость такого допроса: "...выяснение у адвоката местонахождения важного свидетеля, подозреваемого или обвиняемого при определенных обстоятельствах (например, расследовании особо тяжкого преступления) допустимо и оправданно"*(2). Сделан вывод, что указанная информация лежит вне адвокатской тайны, и в случае отказа от дачи показаний по этим вопросам адвокат должен нести уголовную ответственность за укрывательство преступлений (ст. 316 Уголовного кодекса РФ)*(3).

Позволим себе с этими утверждениями не согласиться.

Начнем с последнего довода. Укрывательство преступлений по смыслу уголовного законодательства должно выражаться в активных действиях, под коим подразумевается создание физической недоступности самого преступника, орудий и средств совершения преступлений, предметов, добытых преступным путем, и т.д. Если под укрывательством понимать отказ от дачи показаний на вопросы о месте нахождения обвиняемого (подозреваемого), тогда размывается грань между двумя преступлениями, предусмотренными статьями 308 и 316 УК РФ. За отказ от дачи показаний адвокат опять же ответственность не несет в силу специальной нормы, устанавливающей его право не давать показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Мы не можем согласиться ни с выводом, что действующее законодательство не позволяет дать однозначный ответ на вопрос, относятся ли к адвокатской тайне сведения о местонахождении доверителя, ни с тем, что вопросы, направленные на выяснение, встречался ли адвокат со своим доверителем, "объективно не затрагивают конфиденциальных сведений"*(4). Заметим: сам Г.В. Карлов, анализируя положения части 1 ст. 8 Закона об адвокатуре, верно указывает, что, следуя этому нормативному акту, к адвокатской тайне необходимо отнести и данные о местонахождении обратившегося за юридической помощью клиента*(5).

Вместе с тем весьма сомнительно его утверждение о том, что к разрешению анализируемой им ситуации применим следующий подход: "следователь вправе допросить адвоката (защитника) по вопросам, выходящим за пределы, обозначенные в части 3 ст. 56 УПК РФ, а адвокат может отказаться давать показания" (Курсив мой. - А.Т.)*(6). Дело в том, что если допрос действительно будет выходить за рамки упомянутых в части 3 ст. 56 УПК РФ обстоятельств, адвокат при отсутствии установленного в законе условия своего иммунитета будет обязан давать показания. Если же вопросы следователя находятся в пределах сведений, полученных в процессе обращения к нему за юридической помощью или ее оказания, адвокат будет обязан отказаться от дачи этих показаний*(7).

Нельзя признать "безобидным" вызов адвоката следователем для допроса об обстоятельствах, даже не составляющих адвокатскую тайну. Как известно, процессуальный статус свидетеля является приоритетным, т.е. исключающим участие адвоката в деле в качестве иного субъекта процесса. В связи с этим небеспочвенны предупреждения о том, что возможность допроса адвоката о сведениях, ставших ему известными вне профессиональной деятельности, может стать предлогом для устранения из дела нежелательного адвоката*(8). Примером может стать ситуация с адвокатом С.А. Соколовым, отказ от дачи показаний которого был удостоверен следователем двумя понятыми с последующим отстранением его от участия в деле на основании пункта 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ*(9).

В науке можно встретить утверждение, что следователь вправе вызвать адвоката на допрос для выяснения сведений, в том числе связанных с его профессиональной деятельностью, "если следователь желает таким образом закрепить какие-то формальные обстоятельства. Например, лицо отрицает факт свидания со своим бывшим защитником. В принципе, почему бы в таком случае не спросить его самого?"*(10). На наш взгляд, удостоверение этого, как и какого-либо другого "формального обстоятельства", может иметь достаточно серьезное доказательственное значение, в противном случае следователю и не нужно его у адвоката выяснять. Предоставлять органам следствия возможность проверять показаниями адвоката показания его доверителя неправомерно.

Идея приемлемости получения от адвоката сведений о "формальных обстоятельствах" в настоящее время выразилась в признании допустимости допроса адвокатов о так называемых "процедурных вопросах"*(11): об обстоятельствах проведения следственных действий, результаты которых оспаривают их доверители.

Так, по делу Быкова и других адвокат был допрошен судом об обстоятельствах допроса Быкова на предварительном следствии. При этом он опроверг доводы стороны защиты о применении к своему доверителю незаконных методов ведения следствия, в результате чего показания последнего были признаны судом допустимым доказательством, протокол допроса оглашен в судебном разбирательстве и использован в обвинительном приговоре. Верховный Суд РФ в определении от 1 марта 2004 г. не усмотрел в действиях суда нарушений закона*(12).

Данная позиция Верховного Суда РФ буквально открыла дорогу для широкого распространения на практике таких допросов.

Так, адвокат Д., осуществлявший защиту Р. на предварительном следствии, был вызван судом по инициативе последнего для допроса в качестве свидетеля. Поводом для этого послужило заявление Р. об отказе от показаний, данных на предварительном следствии, в том числе в связи с тем, что адвокат Д. на допросе не присутствовал, пришел в самом его конце, подписал протокол, не читая, что и послужило основанием для отказа от его услуг в дальнейшем.

Несмотря на протесты шести адвокатов, осуществлявших по этому делу защиту, ссылавшихся на пункт 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, адвокат Д. дал в суде показания, в которых не только опроверг показания своего бывшего доверителя, но и предал огласке сведения, сообщенные им без согласия последнего, в результате чего те были положены в основу обвинительного приговора*(13).

Квалификационная комиссия и Совет Адвокатской палаты г. Москвы сделали вывод об отсутствии в действиях адвоката нарушений норм профессиональной этики, ссылаясь на пункт 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, а именно на положение, согласно которому "без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу".

Совет, признавая применимость данной нормы к рассматриваемому случаю, указал, что адвокат Д. давал показания в ситуации, когда бывший доверитель Р. "фактически обвинил адвоката в нарушении норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката, надлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем, а возможно (Курсив мой. - А.Т.), и в соучастии в форме пособничества в преступлениях, якобы совершенных должностными лицами, осуществлявшими производство по уголовному делу и его оперативное сопровождение... Давая показания об обстоятельствах его вызова и участия в допросе подозреваемого Р., адвокат Д. фактически защищал свои права и охраняемые законом интересы (от обвинения в совершении дисциплинарного проступка или уголовно наказуемого деяния), что по смыслу пункта 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката является допустимым"*(14).

Позволим себе прокомментировать это решение, на наш взгляд, далеко не безупречное. Нетрудно заметить, что Совет дал расширительное толкование пункта 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. Данная норма предусматривает возможность разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну, только в случаях, когда против адвоката "возбуждено уголовное дело или дисциплинарное производство". Очевидно, что "фактическое обвинение" и "возбуждение уголовного дела или дисциплинарного производства" - не одно и то же, мало того, зачастую между ними лежит целая пропасть.

Оправдано ли такое толкование в данной ситуации?

Как известно, "необычное и двусмысленное толкование не одобряется правом"*(15). Если использованное Кодексом профессиональной этики адвоката основание дачи адвокатом показаний о сведениях, составляющих адвокатскую тайну, "возбуждение уголовного дела или дисциплинарного производства" имеет четкие правовые критерии, то у "фактического обвинения" как основания допроса адвоката они весьма и весьма размыты, ибо не определена ни форма такого обвинения, ни момент, с которого возникает у адвоката данное право, и т.д.

Вспомним еще одно известное изречение: "Правомочие должно толковаться ограничительно"*(16). Право адвоката давать показания о сведениях, составляющих адвокатскую тайну, вопреки воле доверителя для самозащиты от обвинения, как исключение из общего правила, не может быть истолковано правоприменителем расширительно. Установление привилегий - прерогатива законодателя.

Очевидно, что адвокатскую тайну, гарантией которой и выступают положения пунктов 2 и 3 ст. 56 УПК РФ, составляют не только сведения, имеющие сугубо конфиденциальный характер, например, известные только адвокату и его доверителю, но и "любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи" (ч. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), вне зависимости от круга лиц, которым они известны, и от того, в какой обстановке (в частных беседах или в ходе производства следственных действий) они получены.

В связи с этим вспомним третью юридическую аксиому: "Толкование закона не порождает нарушение права"*(17). Между тем адвокатская тайна - "безусловный приоритет в деятельности адвоката" (ч. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Если на чаше весов оказываются интересы адвоката, с одной стороны, и интересы его доверителя - с другой, то предпочтение при всех предусмотренных законом исключениях должно отдаваться именно последним. В противном случае подрывается основа адвокатуры - общепризнанный мировым сообществом принцип ее организации и деятельности - адвокатская тайна. Это тем более актуально, что, выступая в указанных случаях свидетелем, адвокат превращается в обвинителя своего бывшего подзащитного, что в принципе недопустимо.

Анализируемая позиция исполнительных органов адвокатского сообщества направлена на то, чтобы буквально купировать у доверителей намерение реализовать свое законное право - заявлять в суде о фактах ненадлежащего оказания им адвокатами юридической помощи (соответственно, о нарушении их права на защиту), в том числе оспаривать правомерность произведенных в отношении них процессуальных действий, ссылаясь на нарушения закона со стороны адвоката.

На наш взгляд, совершенно неправильно полагать, что, отказывая в праве давать показания в суде в ответ на заявления подсудимого, в которых косвенным образом констатируется недобросовестность со стороны адвоката, мы лишаем последнего возможности защищать свои интересы и ставим тем самым под угрозу привлечения к юридической ответственности. Нельзя признать, что такие заявления сами по себе требуют какого-либо реагирования со стороны адвоката, и судебное разбирательство в отношении его доверителя - надлежащее место для этого. Только если в отношении адвоката будет возбуждено дисциплинарное производство или уголовное дело, возникнет действительная необходимость и право адвоката, защищаясь, давать показания об указанных обстоятельствах, что и предусмотрено частью 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката*(18).

Следует согласиться с тем, что "использование показаний адвоката-защитника для обоснования обвинения несовместимо с процессуальной функцией адвоката-защитника. Поэтому попытки превратить адвоката в помощника органов уголовного преследования, выполняющих противоположную защите функцию, следует решительно и категорически пресекать"*(19). В настоящее время практика допроса адвоката о ходе производства предварительного расследования вызывает справедливую критику со стороны ученых, в том числе В.П. Божьева*(20), В.А. Лазаревой*(21), Р.Г. Мельниченко*(22), Е. Семеняко*(23), А.Г. Халлиулиной*(24) и др.

Таким образом, в настоящее время можно отследить весьма опасную тенденцию расширения возможности допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи. Данная практика должна быть пресечена как нарушающая адвокатскую тайну - важнейшую гарантию обеспечения конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

Библиография

Ванян А.Б. Афоризмы, изречения, пословицы, притчи о юриспруденции. От античности до наших дней. - М., 2002.

Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М.: АСТ; Р-н/Д: Феникс, 1999.

Карлов Г.В. Права адвоката на стадии предварительного расследования // Уголовный процесс. 2007. N 1.

Колоколов Н.А. Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции // Уголовный процесс. 2014. N. 11.

Лазарева В.А. Вправе ли адвокат давать свидетельские показания по уголовному делу? // Вестник Палаты адвокатов Самарской области. 2004. Бюллетень N 1.

Лазарева В.А., Иванов В.В., Утарбаев А.К. Защита прав личности в уголовном процессе России: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2015.

Мельниченко Р.Г. Адвокатам разрешили давать показания против своих клиентов? // Адвокат. 2008. N 7.

Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. - М.: Американская ассоциация юристов, 2011.

Шелихов С.Г. В практике возможны случаи, когда адвокат заинтересован в даче показаний как свидетель // Уголовный процесс. 2010. N 9.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Карлов Г.В. Права адвоката на стадии предварительного расследования // Уголовный процесс. 2007. N 1. С. 25-27.

*(2) Там же. С. 26.

*(3) Там же. С. 25-28.

*(4) Там же. С. 26.

*(5) Там же.

*(6) Там же.

*(7) Установленный в законе свидетельский иммунитет адвоката действительно иногда трактуют как положение, согласно которому адвокат "вправе отказаться от дачи свидетельских показаний". См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М.: АСТ; Р-н/Д: Феникс, 1999. С. 141.

Однако если мы признаем, что свидетельский иммунитет адвоката - процессуальный институт, который используется адвокатом по своему усмотрению, мы должны также допустить и то, что адвокат может быть допрошен исключительно при его согласии на то или по его инициативе. Представляется, такая трактовка свидетельского иммунитета адвоката не точна. Следует признать, что в уголовном судопроизводстве адвокат не столько вправе, сколько обязан отказаться от дачи показаний по вопросам, касающимся оказания им юридической помощи, так же как и должностные лица, осуществляющие производство следствия и дознания, и суд не вправе по своей инициативе допрашивать адвоката об этих обстоятельствах.

*(8) Лазарева В.А. Вправе ли адвокат давать свидетельские показания по уголовному делу? // Вестник Палаты адвокатов Самарской области. 2004. Бюллетень N 1. С. 95.

*(9) См. постановление Басманного районного суда г. Москвы от 1 марта 2006 г. по жалобе адвоката Соколова С.А. // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. N 2-3 (40-41). С. 94-99.

*(10) Колоколов Н.А. Допрос адвоката: общепризнанный взлом презумпции // Уголовный процесс. 2014. N. 11. С. 14.

*(11) Шелихов С.Г. В практике возможны случаи, когда адвокат заинтересован в даче показаний как свидетель // Уголовный процесс. 2010. N 9. С. 18.

*(12) См. определение Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. по делу Молодидова, Павлова, Быкова и др. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1. С. 16, 17.

*(13) См. Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2007. N 8.

*(14) Там же.

*(15) Ванян А.Б. Афоризмы, изречения, пословицы, притчи о юриспруденции. От античности до наших дней. - М., 2002. С. 240.

*(16) Там же. С. 242.

*(17) Там же. С. 240.

*(18) Мы полагаем, эта норма, допускающая ограничение из обязанности адвоката хранить адвокатскую тайну, должна распространяться не только на прямо упомянутые в ней "сведения, сообщенные адвокату доверителем", но и на любые сведения, составляющие адвокатскую тайну.

*(19) Лазарева В.А., Иванов В.В., Утарбаев А.К. Защита прав личности в уголовном процессе России: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2014. С. 174.

*(20) Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны? // Адвокатская тайна: сб. материалов / сост. Н.М. Кипнис. - М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 90.

*(21) Лазарева В.А., Иванов В.В., Утарбаев А.К. Указ. соч. С. 172-175.

*(22) Мельниченко Р.Г. Адвокатам разрешили давать показания против своих клиентов? // Адвокат. 2008. N 7. С. 3-6.

*(23) Петелина М. Указ. соч. С. 90.

*(24) Там же.