Сделки M&A: механизмы защиты (В. Аверин, газета "эж-ЮРИСТ", N 46, ноябрь 2015 г.)

Сделки M&A: механизмы защиты

В. Аверин,

директор юридического департамента,

ЗАО "Управляющая компания "СБВК"

(Сбербанк Венчур Капитал), г. Москва

Газета "эж-ЮРИСТ", N 46, ноябрь 2015 г.

Масштабные изменения гражданского законодательства, внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", оказали существенное влияние на практику ведения сделок в сфере M&A. Изменения коснулись многих аспектов транзакционной практики: структурирования сделок, разработки механизмов правовой защиты сторон (особенно в отношении покупателя), ведения переговоров при продаже компаний. Рассмотрим, как изменились некоторые положения обязательственного права применительно к сделкам M&A.

Структурирование сделок

Одним из ключевых нововведений Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" является легализация так называемых потестативных условий договора, то есть условий, наступление которых зависит от воли какой-либо из сторон договора. В контексте продажи компаний данные условия являются неотъемлемой частью любого договора купли-продажи акций. Образцами таких условий могут быть совершение юридически значимых действий по одобрению сделки уполномоченными органами стороны договора, достижение приобретаемой компанией согласованного целевого состояния (например, регистрация прав на недвижимое имущество или урегулирование споров с сотрудниками) или одобрение банком заявки компании-приобретателя на получение кредита, которые предваряют, обусловливают выполнение обязанности по передаче акций/долей в компании.

Включение потестативных условий позволяет точно сформулировать ожидания приобретателя в отношении состояния приобретаемой компании и сопоставить их со стоимостью приобретаемой компании, а также дать продавцу уверенность в том, что усилия, связанные с приведением продаваемой компании в согласованное сторонами состояние, будут не напрасными, а возможные издержки, связанные с этим, будут должным образом компенсированы.

В российской практике участники рынка, как правило, избегали включения подобных условий в договоры купли-продажи акций/долей в уставном капитале вследствие неоднозначности толкования ст. 157 ГК РФ, в соответствии с которой сторонам не должно быть заранее известно о том, наступит ли обстоятельство, опосредующее возникновение прав и обязанностей сторон. Принцип случайности отлагательных условий, сложившийся в судебной практике, фактически лишал потерпевшую сторону возможности потребовать исполнения обязанностей по договору купли-продажи акций. Обстоятельства, обусловливавшие исполнение обязательств другой стороной, не могли быть признаны наступившими, так как они признавались зависящими от воли сторон.

В новой редакции ГК РФ общая норма, снимающая риски в связи с включением в договор потестативных условий, сформулирована в ст. 327.1 ("Обусловленное исполнение обязательства"), а также введена в статьях, посвященных новым видам договоров, некоторые из которых найдут свое применение в практике сделок по приобретению компаний (а именно опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционных договорах (ст. 429.3 ГК РФ).

Вместе с тем для успешного использования потестативных условий в договорной практике необходимо принимать в расчет ограничения сферы их применения, установленные ГК РФ. В частности, совершение или несовершение действий или наступление иных обстоятельств, зависящих от воли сторон, могут обусловить "исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству".

Толкование данной статьи позволяет сделать вывод, что к моменту реализации потестативного условия обязанность стороны исполнить обязательство уже должна существовать. Нерешенным остается и вопрос о возможности реализации на практике так называемых условий об "отсутствии негативных последствий существенного характера" (material adverse effect), в силу которых, в частности, обязанность по передаче акций должна быть исполнена только при условии ненаступления негативных последствий существенного характера.

Новые механизмы правовой защиты

Закон N 42-ФЗ вводит в российское право институты "заверений об обстоятельствах" (ст. 431.2 ГК РФ) и "возмещения имущественных потерь" (ст. 406.1 ГК РФ), заимствованные из англо-американской правовой системы.

Заверения об обстоятельствах (или warranties) являются одним из ключевых механизмов английского договорного права, направленных на защиту интересов пострадавшей стороны в сделках M&A (и в подавляющем числе случаев такой пострадавшей стороной выступает покупатель). Сутью заверения будет заявление стороны (как правило, продавца) о каком-либо фактическом обстоятельстве, которое имеет значение для противоположной стороны в момент принятия решения о заключении договора. Круг таких обстоятельств практически не ограничен и может включать в себя суждения о правовом, финансовом статусе стороны договора, состоянии компании, акции/доли в которой являются предметом продажи, и об иных категориях, которые в своей совокупности могут позволить адресату заверений составить детальную картину о существе сделки и качестве приобретаемого актива.

Представление недостоверного заверения дает право адресату заверений взыскать убытки, понесенные в результате недостоверности такого заверения. Сумма убытков по общему правилу рассчитывается на базе принципа упущенной выгоды (loss of bargain) и равна разнице между текущей стоимостью акций компании и стоимостью акций, в случае если бы заверения были достоверными.

Ввиду повсеместного распространения заверений об обстоятельствах в качестве договорного инструмента защиты стороны предпринимались попытки внедрить заверения об обстоятельствах в российскую договорную практику в сфере M&A, в частности, путем квалификации заверений об обстоятельствах, касающихся продаваемых компаний, в качестве особых характеристик продаваемого товара (несоблюдение заверений приводило бы к ответственности стороны на основании ст. 475 ГК РФ) или в виде существенных заявлений, недостоверность которых явно свидетельствует об обмане потерпевшей стороны и о возможности такой стороны оспорить данную сделку (ст. 179 ГК РФ). Но только с включением в текст ст. 431.2 ГК РФ можно говорить о достижении правовой ясности в статусе (легализации) заверений об обстоятельствах по российскому праву.

Вместе с тем регулирование заверений об обстоятельствах в контексте сделок M&A также характеризуется следующими особенностями:

- заверения об обстоятельствах по российскому праву могут быть представлены в том числе после заключения договора и могут относиться не только к заключению договора, но и к его исполнению или прекращению;

- заверения об обстоятельствах могут быть представлены в отдельных документах, которые могут не упоминаться напрямую в договоре купли-продажи акций/долей в уставном капитале, или даже в устной форме;

- круг обстоятельств, в отношении которых представлены заверения, фактически неограничен и может включать в себя положения как о сторонах сделки, так и компаниях, которые напрямую не участвуют в сделке (например, компаниях, входящих в одну группу лиц с продавцом или продаваемой компанией);

- реализован принцип объективной осведомленности сторон о том, достоверны ли сделанные ей заверения, то есть лицо, представляющее заверения, оказавшиеся недостоверными, не может ссылаться на собственное незнание фактов, повлекших недостоверность;

- введена презумпция полагания стороны на заверения, представленные ей стороной-контрагентом.

Альтернативным механизмом защиты прав пострадавшей стороны в случае представления недостоверного заверения является право потерпевшей стороны на получение неустойки (аналогичной понятию заранее оцененных убытков (liquidated damages) в английском праве) в случае представления ей недостоверных заверений об обстоятельствах.

В свете очевидной сложности истребования убытков вследствие недостоверности заверений, касающихся приобретаемой компании (в частности, из-за того, что убытки покупателя могут быть рассчитаны только сквозь призму стоимости приобретенных акций), включение неустойки в договор купли-продажи представляется более эффективным решением для пострадавшей стороны. Но остается нерешенным вопрос о том, можно ли в рамках сделки M&A предоставить пострадавшей стороне право выбора между возмещением убытков и получением неустойки уже после обнаружения факта недостоверности заверения.

Институт возмещения имущественных потерь - близкий аналог понятию indemnity, существующему в английском праве. Он является одним из наиболее действенных договорных механизмов защиты прав пострадавшей стороны и наряду с заверениями об обстоятельствах ключевым элементом любой сделки в сфере M&A.

Суть института возмещения имущественных потерь заключается в приемлемом для обеих сторон распределении рисков между сторонами в рамках будущей деятельности приобретаемой компании.

Возмещение потерь по общему правилу происходит на реальную сумму понесенных потерь при отсутствии обязанности покупателя по принятию мер по снижению данных потерь и без необходимости доказывания отсутствия вины в связи с наступлением соответствующих потерь. Автоматический характер возмещения потерь на практике является причиной, объясняющей, почему именно положения о возмещении потерь становятся критическим аспектом любых переговоров сторон.

В рамках реформы обязательственного права положения, легализующие институт возмещения имущественных потерь, отражены в ст. 406.1 ГК РФ, содержащей следующие особенности:

- имущественные потери, подлежащие возмещению, не должны быть связаны с нарушением обязательства его стороной (в связи с тем, что нарушение обязательств продавца дает покупателю право воспользоваться более традиционными средствами правовой защиты, такими как истребование убытков или взыскание неустойки);

- соглашением должен быть установлен размер возмещения потерь или порядок его определения (что позволяет реализовать на практике общепринятый в мировой практике принцип стопроцентной компенсации издержек вследствие наступления негативного обстоятельства для покупателя, но в случае необходимости дает возможность отступить от данного принципа в соответствии с экономическими интересами сторон).

Несмотря на отмеченные выше характерные отличия института возмещения потерь от заверений об обстоятельствах, в ряде случаев одни и те же обстоятельства могут одновременно привести к применению ст. 431.2 и 406.1 ГК РФ.

Классическим примером подобной ситуации является наличие претензий налоговых органов. С одной стороны, продавец будет нести ответственность в связи с представлением недостоверных заверений об отсутствии оснований для предъявления претензий налоговыми органами, с другой стороны, продавец будет нести обязанность по возмещению потерь продавцу вследствие наступления оговоренного в договоре обстоятельства (возникновения претензий налоговых органов). Текст ГК РФ в текущей редакции не позволяет однозначно сделать вывод о том, как должен поступить суд в такой ситуации. Представляется уместным урегулировать такие ситуации непосредственно в договоре, например предложив покупателю право выбора того средства правовой защиты, которое в большей степени соответствует его экономическим интересам.

Переговоры по продаже компаний

Статья 434.1 ГК РФ также является одной из новелл, введенных Законом N 42-ФЗ. Она детально регулирует процесс ведения переговоров по сделкам M&A и внедряет в российское законодательство принцип culpa in contrahendo, или принцип добросовестности при ведении переговоров.

Добросовестность в контексте ст. 434.1 ГК РФ определяется как недопущение вступления в переговоры о заключении договора при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Некоторые действия, которые стороны могут предпринять в рамках переговоров, предполагаются недобросовестными:

- предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

- внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Потерпевшая сторона может требовать возмещения ей расходов, связанных с ведением переговоров, а также расходов в связи с утратой возможности заключения договора с третьим лицом.

Важным с практической точки зрения нововведением является требование об обеспечении получающей стороной конфиденциальности информации, полученной такой стороной в ходе переговоров, а также запрет на использование данной информации ненадлежащим образом для своих целей. Это нововведение может существенным образом ускорить ведение переговоров по сделкам M&A (согласование соглашений о конфиденциальности является рыночной практикой, но оно затратное по времени). Вместе с тем положения ГК РФ в текущей редакции оставляют вопросы по поводу того, какое использование информации может считаться надлежащим.