Два альтернативных направления уголовной политики по делам об экономических и финансовых преступлениях: Crime Control и Doing Business (Л.В. Головко, журнал "Закон", N 8, август 2015 г.)

Два альтернативных направления уголовной политики по делам об экономических и финансовых преступлениях: Crime Control и Doing Business*(1)

Л.В. Головко,

заведующий кафедрой уголовного процесса,

правосудия и прокурорского надзора

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Закон", N 8, август 2015 г., с. 32-45.

Прежде всего необходимо внести понятийную ясность и отделить друг от друга два известных подхода, касающихся экономической и финансовой преступности: а) криминологический и б) институциональный. В криминологическом плане знаменитое понятие "беловоротничковая преступность" (white collar criminality) охватывает любые проявления преступного поведения, связанного с деловой сферой (так называемым бизнесом*(2) в широком смысле), невзирая на то, идет ли речь о преступности должностных или же частных лиц в сфере экономики и финансов. Иначе говоря, в рамках данного понятия в один ряд выстраиваются уклонение от уплаты налогов и коррупция (получение взятки), манипулирование на рынке ценных бумаг и злоупотребление должностными полномочиями и т.п.*(3) В институциональном плане российское право, как и остальные континентальные правопорядки, проводит четкую разграничительную линию между должностными преступлениями (пассивная коррупция, злоупотребление полномочиями и др.) и преступлениями в экономической и финансовой сфере stricto sensu, т.е. отдельными имущественными преступлениями*(4), налоговыми преступлениями, преступлениями против свободы конкуренции, преступлениями в сфере инвестиций и в кредитной сфере*(5) и т.п. Никоим образом не умаляя важность криминологического подхода, в настоящей статье мы избираем для своего анализа институциональную методологию, которая вынуждает нас ограничиться исключительно экономическими и финансовыми преступлениями stricto sensu, не касаясь феномена должностных преступлений*(6). Иначе говоря, борьба с коррупцией при всей ее остроте нас здесь не интересует. Остановимся исключительно на экономических и финансовых преступлениях, отношение к которым российского законодателя намного менее определенно.

Нет ни малейшего сомнения, что в последние годы в России появилось немало специальных уголовно-процессуальных норм*(7), связанных именно с производством по делам об экономических и финансовых преступлениях. В какой-то мере можно даже говорить, что законодатель все чаще и чаще дифференцирует уголовный процесс, отделяя ординарное производство от производства по делам об экономических (финансовых) преступлениях. Это, безусловно, новое явление развития российского уголовного процесса. Но каков его смысл? На этот вопрос ответить сложнее. Для того чтобы понять логику российского законодателя, попробуем сначала на сугубо теоретическом уровне сформулировать два универсальных гипотетических направления уголовно-процессуальной политики по интересующей нас категории дел. Выделив их, мы попробуем ответить на вопрос, какого из этих направлений придерживается российский законодатель.

Итак, исходя из того, что любое преступление a priori общественно опасно (иначе оно официально не признавалось бы преступлением), создание разного рода процессуальных исключений (специальных норм) по делам об экономических или финансовых преступлениях может свидетельствовать о выборе одного из следующих альтернативных вариантов уголовной (уголовно-процессуальной) политики:

а) Crime Control, когда специальные (особые) производства предстают в качестве инструмента, повышающего эффективность борьбы с экономической и финансовой преступностью, которая является весьма опасным сегментом преступности, угрожающим надлежащему функционированию экономической системы государства, социальному и общественному спокойствию (условно говоря, речь идет о классической логике юристов-пеналистов);

б) Doing Business, когда специальные (особые) производства предстают в качестве инструмента либерализации экономического сектора и максимального снижения уголовно-правового риска для экономических факторов (условно говоря, речь идет о современной аргументации экономистов).

При первом из обозначенных подходов уголовно-процессуальный режим становится более жестким по сравнению со стандартным уголовным процессом*(8). При втором - напротив, более мягким.

Если в области материального уголовного права выбор российского законодателя между двумя обозначенными вариантами уголовной политики не столь очевиден, даже где-то противоречив, поскольку, с одной стороны, мы видим немало примеров декриминализации тех или иных проявлений преступного поведения в экономической сфере*(9), а с другой - появление в УК РФ новых составов преступлений*(10), то в области уголовного процесса все более чем однозначно: все российские реформы соответствуют исключительно логике Doing Business. Иначе говоря, при проведении уголовно-процессуальных реформ очевидной целью законодателя, очарованного модным в экономических кругах дискурсом и подталкиваемого, надо признать, лоббистскими усилиями влиятельных бизнес-элит, является создание по делам об экономических и финансовых преступлениях процессуального режима максимального благоприятствования, по крайней мере благоприятствования явно большего, чем по всем остальным категориям уголовных дел. Данная тенденция особенно отчетливо проявилась в 2009-2011 гг., несколько затем замедлившись, но постоянно напоминая о себе в тех или иных формах.

С точки зрения кодификации речь пока не идет о появлении в УПК РФ какого-то особого раздела (главы), посвященного особенностям (скорее даже - льготному режиму) уголовного судопроизводства по делам об экономических и финансовых преступлениях, хотя не так давно подобные предложения звучали из уст весьма активного в стремлении переформатировать уголовный процесс Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей*(11).

На данный момент "льготные" уголовно-процессуальные исключения из общих правил проявляются в различных положениях, рассредоточенных в несистематизированном виде в тексте Кодекса.

В такой ситуации возникает вопрос о причинах, побудивших российского законодателя выбрать именно такой вариант уголовно-процессуальной политики по делам об экономических и финансовых преступлениях, тем более что определенные попытки обосновать данный выбор имели место (I). Этот вопрос важен еще и потому, что избранное направление уголовно-процессуальной политики в интересующей нас сфере прямо и, мы бы даже сказали, с объективной неизбежностью привело к серьезным правовым проблемам, которые, откровенно говоря, вряд ли могут быть преодолены без смены самого направления (II).

I. Обоснование выбора

Желание полностью отказаться от логики Crime Control по делам об экономических (финансовых) преступлениях вызвало необходимость в концептуализации смены уголовно-политической парадигмы, чтобы попытаться ее обосновать на теоретическом уровне (1). Но законодатель, даже не дожидаясь результатов такой концептуализации, начал делать шаги по реализации в конкретных процессуальных нормах логики Doing Business, предприняв серию реформ российского уголовного судопроизводства (2).

1. Отказ от уголовно-процессуальной политики Crime Control

Можно ли обосновать в современном обществе, далеко ушедшем в своем развитии от феодальных сословных иерархий, что уголовное и уголовно-процессуальное законодательство должно быть более благоприятным как в нормативном, так и в правоприменительном плане к предпринимателю, нежели к любому иному лицу, совершающему преступление вне сферы бизнеса? Интеллектуальная задача не из легких.

В ходе российских доктринальных дискуссий (как собственно правовых, так и экономико-правовых) очевидно обозначились два подхода к попыткам ответить на вопрос, почему уголовно-правовая реакция на преступление должна быть дифференцирована ratione materiae (т.е. в зависимости от того, относится преступление к числу экономических или не относится).

Один - более амбициозный в интеллектуальном плане, когда под сомнение ставится даже само понятие уголовного права в сфере экономики (фр. droit penal des affaires). Другой - много скромнее, который не претендует на теоретические открытия и ограничивается указанием на респектабельный облик бизнесмена по сравнению с "настоящим" преступником.

Начнем с теоретически скромного и не претендующего на интеллектуальный блеск подхода к попыткам обосновать смену уголовно-политической парадигмы. Как известно, российское уголовное право конструируется вокруг понятия общественной опасности, которое служит критерием криминализации любого поведения (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Следовательно, дабы обосновать, что материальное уголовное и уголовно-процессуальное право должно быть мягче по делам об экономических и финансовых преступлениях (не ставя при этом под сомнение легитимность самого наличия уголовно-правовых санкций в данной сфере), необходимо доказать, что социальный вред, причиняемый любым из этих преступлений, является менее значительным, нежели социальный вред, причиняемый другими (неэкономическими) преступлениями, т.е. что каждое из них по определению менее общественно опасно. Реально ли это в теоретическом плане?

Строго говоря, в силу очевидной невозможности показать, что материальный ущерб, причиняемый простой кражей, a priori превышает материальный ущерб, причиняемый преступной деятельностью в экономической и финансовой сфере (такое утверждение было бы просто-напросто эмпирически абсурдным), аргумент о заведомо меньшей общественной опасности экономических (финансовых) преступлений неизбежно приводит нас к чисто антропологической логике оценки уголовно-правового феномена. Понятие общественной опасности в такой ситуации персонализируется, трансформируется в ломброзианском духе в физически опасного преступника и редуцирует уголовно-правовое пространство, сводя его исключительно к насильственным актам. В каком-то смысле можно говорить о возврате в эпоху "до Э. Сатерленда", так как такой подход ставит под сомнение концепцию white collar criminality как таковую, по крайней мере в той ее части, которая выходит за пределы чисто должностных преступлений, совершаемых государственными чиновниками. Другими словами, речь идет об очевидной архаизации уголовно-правового дискурса, вновь выстраиваемого исключительно вокруг преступника, опасного только в физическом смысле, и поведения, связанного с физическим насилием. Преодолеть такую архаизацию теоретически совершенно невозможно, как невозможно сегодня забыть о школьных истинах типа беловоротничковой преступности и вернуться в каменный век социальных наук с его представлениями о преступнике как об исключительно физически отталкивающем насильнике. Это немедленно ставит крест на антропологических попытках обосновать в неоломброзианском духе отказ от логики Crime Control по делам об экономических (финансовых) преступлениях, ссылаясь на аргумент о якобы их меньшей общественной опасности по сравнению с остальными преступлениями. Здесь нужно нечто другое, более серьезное, - какая-то концепция, которую нельзя моментально обрушить элементарной ссылкой на труды Э. Сатерленда.

Поэтому необходимо было инициировать более амбициозный интеллектуальный проект, призванный попытаться доказать, что надлежащее функционирование современной экономики не может в принципе быть совместимо даже с гипотетическим давлением уголовно-правовых санкций и уголовного процесса. Успешное решение данной теоретической задачи должно было спровоцировать радикальный разрыв классических взаимоотношений между уголовным и частным правом, приватизируя уголовно-правовую сферу и тем самым почти полностью освобождая предпринимателя (респектабельного делового человека) от любого уголовно-правового риска, по крайней мере в пределах его профессиональной деятельности. Кульминацией реализации такого интеллектуального проекта стали три круглых стола, организованные российской инициативной группой, вскоре преобразовавшейся в некий Центр правовых и экономических исследований, при финансовой и организационной поддержке Университета МакГилла (Канада). Они состоялись в Москве 27 ноября 2008 г., 2 марта и 5 июня 2009 г. с участием различных российских и зарубежных экспертов (юристов, экономистов и т.д.). Итог размышлений был представлен осенью 2009 г. в форме международной коллективной монографии - солидного фолианта объемом в 600 страниц, включающего несколько статей, но в основном составленного из полных стенограмм заседаний трех круглых столов. Ко всему прочему краткая синтетическая версия монографии была переведена на английский язык и отдельно издана в качестве приложения к монографии*(12). Год спустя примерно та же группа мыслителей, но на этот раз при поддержке не только Университета МакГилла, но и весьма влиятельного в годы президентства Д.А. Медведева Института современного развития (ИНСОР), не менее влиятельной ВШЭ и фонда "Либеральная миссия" (известного мозгового центра российских экономистов), опубликовала издание "Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере"*(13). Его презентация была организована непосредственно в стенах Государственной Думы РФ. В общем, интеллектуальный прорыв назревал и обещал немало выдающихся научных открытий, если исходить из тех усилий, которые были затрачены на его реализацию.

Удалось ли авторам найти философский камень - магическую формулу, которая позволяет раз и навсегда доказать полную несовместимость классических уголовно-правовых инструментов с современной экономикой? Удалось ли им, говоря в более прикладном ключе, обнаружить какие-либо чудодейственные нормативные средства обеспечения полной защиты предпринимателя от любой возможности нелегитимного уголовного преследования в рамках его профессиональной деятельности? При внимательном изучении указанных трудов такого впечатления не возникает. Теоретические результаты международного коллективного мозгового штурма сводятся к уже давно набившему оскомину слогану об "искусственной криминализации нормальной предпринимательской деятельности"*(14) да легендарному Argumentum ad Investitiam, в данном конкретном контексте отраженному в никак не обоснованной мысли, что именно национальная российская система уголовной юстиции является едва ли не основным фактором, препятствующим привлечению инвестиций в нашу страну. Ничего более.

Однако, невзирая на провал попыток теоретически обосновать необходимость разрыва с классическими уголовно-правовыми методами якобы sub specie economicae (с позиций экономики), законодатель предпочел не дожидаться результатов научных дискуссий и отбросить логику Crime Control по делам об экономических и финансовых преступлениях, чтобы устремиться по альтернативному пути Doing Business. Именно в результате этого политического решения в российском уголовном праве и процессе наступил период бурных реформ, приведших к появлению разного рода особых (исключительных) режимов по делам об экономических и финансовых преступлениях.

Справедливости ради некоторые из этих реформ отражают предложения инициаторов круглых столов 2008-2009 гг., не преуспевших в поисках философского камня, но от того не менее активно начавших переформулировать уголовный и уголовно-процессуальный законы в интересующем их ключе.

2. Реализация уголовно-процессуальной политики Doing Business

Это законодательное движение может быть проиллюстрировано тремя примерами, касающимися новейших изменений в УПК РФ.

2.1. Прежде всего речь идет о серии законов, направленных на минимизацию или даже полное исключение применения заключения под стражу в качестве меры пресечения по делам об экономических и финансовых преступлениях.

Принятие Федерального закона от 29.12.2009 N 383-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2009), запретившего применение заключения под стражу в отношении любого обвиняемого (подозреваемого) в совершении налогового преступления (ст. 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ), не нарушающего процессуальные обязанности, возложенные на него в рамках применения иных мер пресечения, на первый взгляд выглядело незамедлительной реакцией законодателя на знаменитое и наделавшее немало шума в СМИ дело С. Магнитского, когда, как мы помним, молодой то ли юрист, то ли аудитор, обвиненный в соучастии в налоговом преступлении, скончался в СИЗО в ноябре 2009 г.

Затем последовал Федеральный закон от 07.04.2010 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 07.04.2010), открыто и официально полностью запретивший применять заключение под стражу в рамках предпринимательской деятельности, за исключением, разумеется, тех случаев, когда лицо нарушает обязанности, возложенные на него другой мерой пресечения, или когда совершенное предпринимателем преступление не имеет никакого отношения к собственно предпринимательской деятельности. Во-первых, законодатель заметно расширил перечень, уже подготовленный Законом от 29.12.2009 для налоговых преступлений, включив в него значительное число экономических и финансовых преступлений (ст. 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ), среди которых можно обнаружить самые разнообразные составы, включая, например, печально знаменитое "отмывание денежных средств, полученных преступным путем", бескомпромиссная борьба с которым ведется на самом высоком международном уровне*(15). Во-вторых, Закон от 07.04.2010 исключил возможность применения заключения под стражу по делам о трех ординарных преступлениях, т.е. формально не относящихся ни к числу экономических, ни к числу финансовых (мошенничество в разных формах, присвоение или растрата, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), если "эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности" (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ). Иначе говоря, речь идет об ограничении применения заключения под стражу не столько in rem (в отношении категорий преступлений), сколько in personam (в отношении категорий лиц), когда, к примеру, совершение одинакового преступления в виде мошенничества оставляет возможность заключения под стражу, если оно совершено в повседневной жизни (на бытовом уровне), и исключает ее, если преступление совершено предпринимателем в рамках осуществления им профессиональной деятельности.

2.2. Нельзя не упомянуть и другую важную реформу, в ходе которой Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ УПК РФ был дополнен ст. 28.1, предусматривающей особое основание прекращения уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности.

Что касается налоговых преступлений, на которые ст. 28.1 УПК РФ также распространяется, то если обвиняемый (подозреваемый) согласен до начала судебного заседания возместить государству в полном объеме (включая недоимки, пени, штрафы) причиненный бюджетной системе ущерб, уголовное преследование должно быть императивно прекращено либо органами расследования, либо судом.

Примерно та же схема действует по делам об экономических преступлениях stricto sensu, хотя здесь она немного сложнее. Существует относительно обширный перечень экономических преступлений, предусмотренный ч. 3 все той же ст. 28.1 УПК РФ и сегодня насчитывающий около 20 составов преступлений, хотя Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей совсем недавно предлагал его снова расширить*(16), что, впрочем, не нашло поддержки у самого Президента РФ. Если лицо, против которого осуществляется уголовное преследование по одному из включенных в перечень составов преступлений, согласно возместить причиненный либо физическому или юридическому лицу, либо государству ущерб и заплатить в бюджет нечто вроде штрафа в виде пятикратной суммы дохода, полученного от преступления, то уголовное преследование также должно быть императивно прекращено.

При оценке данного правового института на ум прежде всего приходят разнообразные американские сделки, которые в Европе также известны под наименованием "трансакции"*(17). Но на самом деле это, конечно, и не сделка, и не трансакция в строгом смысле. Быть может, разве что некая квазитрансакция. Так, российский вариант не предполагает никаких переговоров в американском стиле (plea), характерных и для европейской трансакции, между органами уголовного преследования и лицом, подозреваемым (обвиняемым) в совершении экономического или финансового (налогового) преступления. В России органы уголовного преследования не выдвигают ad hoc никаких условий - они лишь обязаны проинформировать лицо о правах, предоставленных ему ст. 28.1 УПК РФ, не имея даже возможности обсуждать подлежащую выплате в бюджет сумму, конкретизировать ее исходя из обстоятельств дела и т.п. (сумма жестко установлена законом). Причем если лицо выполняет все условия, уголовное преследование должно прекращаться ex officio без малейших намеков на дискреционное усмотрение органов уголовного преследования, без которого также нельзя представить себе ни один западный вариант этого института, где органы уголовного преследования всегда вправе выбирать между собственно уголовным преследованием и альтернативным механизмом в виде трансакции. Российская модель в этом смысле напоминает скорее некую условную депенализацию деяния a posteriori.

2.3. Наконец, третьим примером является введенное в УПК РФ Федеральным законом от 06.12.2011 N 407-ФЗ "О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (далее - Закон от 06.12.2011) положение, в соответствии с которым органы уголовного преследования утратили полномочие ex officio возбуждать уголовные дела по налоговым преступлениям - они вправе действовать лишь на основании официального обращения ординарной налоговой администрации, не входящей в систему уголовной юстиции. Другими словами, налоговая администрация сначала должна установить факт гипотетического преступления, чтобы иметь возможность обратиться к органам уголовного преследования, дабы они возбудили уголовное дело и провели по нему расследование. В противном случае уголовное преследование по налоговому преступлению полностью исключено.

Парадокс данной реформы заключается в отсутствии у налоговой администрации каких-либо полицейских полномочий*(18). В силу этого она не располагает никакими оперативно-разыскными или следственными инструментами для установления сведений (обычно они не афишируются) о гипотетическом совершении налогового преступления и в такой ситуации может рассчитывать лишь на любезное содействие самого налогоплательщика, т.е. на то, что он добровольно соберет необходимые материалы и представит вместе с налоговым отчетом также схемы ухода от налога. Стоит ли удивляться, что надлежащего энтузиазма налогоплательщики почему-то не проявили, вследствие чего реформа практически заблокировала в России борьбу с налоговыми преступлениями. Именно по этой причине пришлось в срочном порядке вносить в нее коррективы. В конечном итоге Федеральный закон от 22.10.2014 N 308-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Закон от 22.10.2014), с одной стороны, отменил некоторые одиозные положения, введенные в ст. 140 УПК РФ Законом от 06.12.2011. С другой стороны, логика Doing Business не позволяла просто вернуться к классическим универсальным уголовно-процессуальным конструкциям. Поэтому ныне органы уголовного преследования вправе возбуждать уголовные дела о налоговых преступлениях по собственной инициативе, но в качестве противовеса обязаны во всех случаях истребовать письменное заключение (мнение) налогового органа, которое, впрочем, подлежит оценке на общих основаниях (по внутреннему убеждению - ст. 17 УПК РФ) и, следовательно, не связывает орган уголовного преследования при принятии процессуальных решений*(19). Как бы то ни было, Закон от 06.12.2011, даже будучи смягченным Законом от 22.10.2014, прекрасно вписывается в логику Doing Business по делам об экономических и налоговых преступлениях, о чем, к слову, свидетельствует и развернувшаяся вокруг него полемика, причем не только в сугубо доктринальной, но и в общественно-политической плоскости.

II. Критика выбора

Переход российского законодателя к логике Doing Business, сопровождавшийся быстро ставшей очевидной невозможностью юридически концептуализировать эту логику, вызвал немедленную критику как в сугубо техническом (1), так и в политическом (2) смысле.

1. Техническая критика через призму деперсонализации предпринимательской деятельности

Учитывая, с одной стороны, строго персональный характер уголовной ответственности, а с другой - напротив, весьма неопределенный характер понятия "экономическая и финансовая сфера", неизбежен следующий вопрос: на кого должна быть ориентирована уголовная и уголовно-процессуальная политика Doing Business? Иначе говоря, кто должен стать ее бенефициаром в индивидуальном (персональном) плане? Этот вопрос усложняется тем, что сама идея Doing Business, имеющая сугубо экономическое происхождение и в абстрактной плоскости достаточно ясная, с очень большим трудом переводится на язык конкретных юридических понятий и терминов. Как юридически определить этого самого "делателя бизнеса" с учетом интероперабельности (взаимодействия, взаимозависимости) современной экономики?

Как выбрать одного экономического золотого тельца, который мог бы заслуженно и легитимно ощутить на себе благоприятствование со стороны уголовного права? Ведь таковых на самом деле много в рамках современной структуры экономики, где пересекаются одинаково необходимые для ее роста производитель и потребитель, продавец и создатель и т.п., причем выделить в конкретной плоскости кого-то одного, чей вклад в экономический рост является настолько решающим, что он вправе получить специальную защиту от уголовного закона, совершенно невозможно.

Не имея, как представляется, возможности ответить на поставленные вопросы в концептуальном плане, российский законодатель поначалу с воодушевлением воспользовался техникой кодификации, которая позволяет без труда обнаружить в УК РФ специальную главу 22 - "Преступления в сфере экономической деятельности". Понятно, что для каждого из закрепленных в ней составов преступлений предусмотрен специальный субъект, в силу чего отпадает, казалось бы, всякая необходимость ломать голову над проблемой применения уголовно-политической логики Doing Business in personam. Именно так появился формальный подход, когда законодатель прибегает к технике конкретных перечней составов преступлений (принцип исчерпывающего списка), отбираемых из соответствующей главы УК РФ. Это дало ему возможность очертить сферу применения особых (исключительных) уголовно-процессуальных норм по делам об экономических (финансовых) преступлениях, например, при закреплении запрета заключения под стражу или специального основания прекращения уголовного дела (ст. 28.1 УПК РФ).

Однако формальный подход немедленно вызвал два затруднения. Первое заключается в том, что кодификация уголовного права имеет свою собственную логику: в ее рамках классификация преступлений и их отнесение к числу экономических нередко происходит по причинам, достаточно далеким от идеи Doing Business. Это имеет место, например, в случае с таким составом преступления, как подкуп спортсменов, тренеров, спортивных судей, других участников или организаторов официального спортивного соревнования и др. (ст. 184 УК РФ). С одной стороны, данный состав вполне справедливо был отнесен законодателем к числу экономических, поскольку соответствующее деяние направлено против нормального развития экономики спорта и интересов зрителей (в экономическом смысле - потребителей). С другой стороны, будучи экономическим преступлением, оно теперь фигурирует в перечне преступлений, предусмотренных ст. 28.1 УПК РФ, в отношении которых действует специальное основание прекращения уголовного преследования, сконструированное в духе режима наибольшего благоприятствования для предпринимателей. И это уже не может не изумлять. Неужели законодатель тем самым стремится стимулировать экономическую активность в сфере тайных спортивных тотализаторов или выражает свою благосклонность подкупающим спортсменов и арбитров дельцам от спорта, именно их считая нуждающимися в защите предпринимателями и предлагая им "делать бизнес"? Вряд ли. Скорее всего, здесь мы сталкиваемся с элементарными отрицательными последствиями формального подхода к решению вопроса о действии льготных уголовно-процессуальных норм in personam.

Второе затруднение выглядит еще более существенным.

Формальный подход, делающий акцент на специальной главе УК РФ, объединяющей преступления в сфере экономической деятельности, с трудом позволяет решить проблему тех общеуголовных преступлений, которые находятся "на границе предпринимательского уголовного права в формальном смысле"*(20).

Речь главным образом идет о преступлениях против собственности, и в первую очередь о мошенничестве - "на самом деле ключевом преступлении предпринимательского уголовного права"*(21), а также его соседях по УК (присвоении или растрате, злоупотреблении доверием и т.п.). Логика Doing Business не может себе позволить забыть о них. Но техника кодификации ничего нам здесь не дает, так как соответствующие преступления находятся за пределами главы 22 УК ПФ, где кодифицированы экономические и финансовые преступления stricto sensu. Поэтому в данном случае требовалось перейти от формального к материальному (сущностному) критерию.

Так, упоминавшийся уже Закон от 07.04.2010 исключил возможность заключения под стражу по трем общеуголовным преступлениям (ст. 159-159.6 - мошенничество; ст. 160 - присвоение или растрата; ст. 165 - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), но только в случае, когда они совершены в сфере предпринимательской деятельности. Как отмечалось выше, речь идет об ограничении применения заключения под стражу не in rem (категория преступлений), а in personam (категория лиц). Поэтому заключение под стражу обвиняемых (подозреваемых) в совершении соответствующих преступлений само по себе допустимо, но только тогда, когда речь идет о лицах, не занимающихся предпринимательской деятельностью. Если же мы сталкиваемся с лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, то в случае совершения ими одного из названных преступлений в ее рамках заключение под стражу исключено.

Но если отбросить в сторону сугубо бытовое представление о бизнесмене, о каких конкретно лицах идет речь в юридическом смысле? На дворе ведь не XIX в., когда коммерция была строго персонализирована и строилась вокруг знаменитого понятия коммерсанта по наполеоновскому Торговому кодексу или купца по русскому праву. Поэтому в сегодняшних условиях деперсонализированной экономики, юридически осуществляемой разного рода обществами, в частности теми, которые во Франции именуются "анонимными" (в нашей терминологии - акционерными), российские судьи столкнулись с немалыми сложностями при определении сферы применения Закона от 07.04.2010 in personam. Как, например, относиться к менеджменту предприятий или иным лицам, нанятым на основании трудового договора, но в рамках современной экономики принимающим решения, т.е. "делающим бизнес", не имея при этом специального статуса предпринимателя или чего-то, что дает формальные основания для применения особого режима уголовного преследования, задуманного законодателем? Уточнение Верховного Суда РФ, который в Постановлении Пленума от 10.06.2010 разъяснил, что понятие предпринимательской деятельности применительно к УПК РФ должно применяться в том смысле, который установлен ст. 2 ГК РФ, причем без каких-либо исключений, на самом деле ничего нам не дало. Ведь Гражданский кодекс устанавливает функциональный критерий (цель извлечения прибыли отличает предпринимательскую деятельность от иной), который, разумеется, бесспорен. Но к кому он относится? Он относится в интересующем нас случае непосредственно к юридическому лицу, целью деятельности которого и является извлечение прибыли, а не к его сотрудникам, включая принимающий решения управленческий персонал, целью деятельности которого в большинстве случаев является получение заработной платы, премий, бонусов и т.п. Однако вопрос о заключении под стражу связан не с деятельностью юридических лиц, направленной на извлечение прибыли, а с деятельностью физических лиц, направленной на получение высокой заработной платы, поскольку под стражу можно заключить только их.

Понимая это, законодатель решил отреагировать в сугубо казуистической манере. Так, в Федеральном законе от 29.11.2012 N 207-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.11.2012), также выдержанном в духе Doing Business и отобравшим у органов уголовного преследования право ex officio возбуждать уголовные дела о мошенничестве, присвоении или растрате, причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, если они совершены в предпринимательской сфере и не причинили ущерба государству (путем перевода таких преступлений в категорию дел частно-публичного обвинения), была найдена новая формула. Отныне каждое из названных преступлений считается совершенным в экономической (предпринимательской) сфере, если его совершил "индивидуальный предприниматель в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности" (ч. 3 ст. 20 УПК РФ).

Можно ли сказать, что с появлением этой формулировки эпопея с уточнениями успешно завершена? Похоже, что нет. Ведь Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей уже объявил в апреле 2015 г., что задуманная им и его единомышленниками специальная глава УПК РФ, предназначенная для кодификации всех особенностей уголовного судопроизводства по делам об экономических и финансовых преступлениях, непременно будет содержать новый критерий выделения этих дел - на этот раз точный и исчерпывающий, наконец-то позволяющий определить всех надлежащих бенефициаров логики Doing Business в уголовном процессе*(22). Следует ли сделать из этой инициативы вывод, что все предыдущие законодательные попытки найти точный критерий, в частности отраженные в Законах от 07.04.2010 и от 29.11.2012, пока обернулись неудачей? Или дело все-таки в другом: в том, что любые алхимические опыты, направленные на поиск идеальной формулы нормативной кристаллизации "настоящих" бизнесменов, заведомо юридико-технически бесплодны по причине неперсонального характера современной экономики?

2. Политическая критика через призму принципа равенства граждан перед судом

Закрепление в уголовном процессе логики Doing Business также вызвало политическую критику, поскольку при ее реализации нарушенным оказывается важнейший принцип равенства граждан перед судом и возникает риск возврата едва ли не к средневековым иерархизированным социальным структурам с их сословным, цеховым и т.п. делением. Как отмечается в литературе, избирая этот концептуальный подход, "законодатель отказался от эгалитаризма в пользу элитаризма"*(23). Действительно, как можно политически и юридически обосновать наличие в уголовном процессе двух разных правовых подходов (жесткого и мягкого) в зависимости от сферы профессиональной деятельности лица (предпринимательская или иная)? Получается, что есть уважаемые профессии (и к лицам, ими занимающимся, надо относиться бережно) и не очень уважаемые профессии (к лицам, ими занимающимся, можно относиться равнодушно). Не менее странной выглядит и персонификация подхода, когда в качестве критерия неравенства выступает принадлежность лица к определенной социопрофессиональной категории (предприниматель или непредприниматель, управляющий предприятием или рядовой клерк и т.п.).

Похоже, что именно эта заведомая законодательная стратификация населения, на самом деле трудно обосновываемая и вряд ли приемлемая в современном обществе, привела после принятия Законов от 29.12.2009 и от 07.04.2010, запретивших заключение под стражу предпринимателей (и только их), к выжидательной позиции российских судов. Они не захотели сломя голову бросаться применять новые законы, отказывая в заключении под стражу только по той причине, что речь идет о "господине предпринимателе", и стали в некоторых случаях прибегать к достаточно сложной юридико-технической аргументации, чтобы социально выровнять ситуацию и не осуществлять парадоксальную "позитивную дискриминацию"... наиболее богатых слоев общества. В такой ситуации Общественная палата Российской Федерации даже собралась на специальное заседание 6 декабря 2010 г., чтобы обсудить, почему применение нового Закона от 07.04.2010 сталкивается "с очевидными сложностями, так как текст закона иногда просто игнорируется уполномоченными органами..."*(24).

В конечном итоге проблему пришлось решать Конституционному Суду РФ, в который с соответствующим запросом обратился Салехардский городской суд. Строго говоря, дело касалось материального уголовного права, которое в связи с принятием Закона от 29.11.2012 также устремилось по пути Doing Business и ввело дифференциацию между ординарным мошенничеством (ст. 159 УК РФ) и предпринимательским мошенничеством, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4), где грозящее обвиняемому наказание является значительно более мягким (льготным). Но ясно, что поднятая Салехардским городским судом проблема охватывает всю уголовно-правовую материю, т.е. идею Doing Business в ее уголовно-правовом преломлении как таковую, включая уголовно-процессуальные исключения из общих правил по делам об экономических (финансовых) преступлениях.

В своем конституционном запросе Салехардский городской суд, до того приостановивший производство по уголовному делу против лица, обвинявшегося в совершении мошенничества в виде заведомого обманного неисполнения множества договоров, заключенных в рамках предпринимательской деятельности, что причинило гражданам ущерб на общую сумму около 7,5 млн. руб. (особо крупный размер), поставил под сомнение положения уголовного закона, в соответствии с которыми он должен назначить данному лицу более мягкое наказание, чем было бы назначено за то же деяние другому лицу, совершившему мошенничество вне рамок предпринимательской деятельности. По мнению Салехардского городского суда, такой подход нарушает конституционный принцип равенства граждан перед законом и судом.

В своем Постановлении от 11.12.2014 N 32-П Конституционный Суд РФ признал неконституционность ст. 159.4 УК РФ, не ломая при этом полностью логику Doing Business.

Если говорить более конкретно, то, по мнению Конституционного Суда, законодатель был вправе дифференцировать уголовно-правовой состав мошенничества, создавая, в частности, особые его ответвления sui generis в предпринимательской сфере, дабы лучше защитить предпринимателей от необоснованного уголовного преследования, противодействовать инструментализации уголовного права, когда оно используется для разрешения гражданско-правовых по своей сути споров, и т.п. Другими словами, выделение ст. 159.4 УК РФ в особый состав само по себе легитимно. Однако уголовная ответственность в рамках особого предпринимательского мошенничества не может быть a priori меньше, чем при совершении обычного мошенничества. Ответственность в любом случае должна быть сбалансированной и зависеть от размера (характера) причиненного вреда независимо от того, как квалифицируется мошенничество: по ст. 159 или по ст. 159.4 УК РФ. Напомним, что Конституционный Суд РФ установил срок в 6 месяцев для внесения соответствующих изменений в санкции составов УК РФ о мошенничестве, чтобы их надлежащим образом сбалансировать. В противном случае (в отсутствие законодательного вмешательства) начиная с 11 июня 2015 г. ст. 159.4 УК РФ утрачивает силу, что, похоже, и произошло на момент написания настоящих строк. Впрочем, нас здесь интересует другое.

Логика Конституционного Суда РФ совершенно понятна. Намного менее понятно, как исполнять его упомянутое Постановление, ведь полное симметричное выравнивание санкций ст. 159 и 159.4 УК РФ, которое необходимо с точки зрения Постановления, немедленно лишает ст. 159.4 всякого смысла и интереса. К чему тогда реформа от 29.11.2012, если наказание за предпринимательское мошенничество станет точно таким же, каким оно было в эпоху единой ст. 159 УК РФ? Именно по этой, как представляется, причине некоторые сторонники логики Doing Business в депутатском корпусе стали выдвигать разнообразные инициативы, предполагающие лишь частичное выравнивание ст. 159 и 159.4 УК РФ с тем, чтобы льготный характер ст. 159.4 УК РФ не был-таки полностью утрачен*(25). Ясно также, что любые подобные попытки "спасения" ст. 159.4 УК РФ, сколь технически изощренными они бы ни были, на самом деле в концептуальном плане знаменуют собой желание обойти Постановление КС РФ, а не исполнить его надлежащим образом. Потому, видимо, они и не завершились ничем к обозначенному Конституционным Судом сроку (11 июня 2015 г.).

История со ст. 159.4 УК РФ отчетливо показывает фундаментальные проблемы, связанные с реализацией в уголовном праве и процессе логики Doing Business. Эти проблемы выходят за сугубо технические рамки и вводят нас уже в политико-конституционную плоскость, а иногда и в чисто политическую.

В заключение отметим, что на сегодняшний день российский законодатель все еще продолжает поиски формулы, которая позволила бы уберечь легитимную экономическую деятельность от всякого уголовно-правового риска. На каком-то этапе в своем стремлении закрепить в уголовном праве и процессе логику Doing Business он зашел достаточно далеко. Но произведенные реформы особых плодов не принесли и быстро показали все слабости данной логики как в техническом, так и в политическом плане. Был ли такой результат предсказуем в концептуальной плоскости? Думается, что был.

Роль уголовного права не заключается в самоустранении из экономического пространства, где логика Crime Control якобы должна полностью уступить свое место логике Doing Business. Она заключается совершенно в другом: в установлении границ между разрешенным и запрещенным экономическим поведением, которые автоматически становятся границами, позволяющими отграничить "чистую" экономику от "грязной".

И если в "чистой" зоне уголовное право по определению полностью отсутствует, действуя лишь превентивно, то в "грязной" зоне оно может применять только логику Crime Control, жестко пресекая обман, отмывание, фальсификацию и т.п. Из этого вытекает полная несовместимость уголовного права с логикой Doing Business. Но данная несовместимость связана не с отсутствием уголовного права в экономике, поскольку уголовное право постоянно присутствует на ее разрешенных границах, не давая ей сползать в "грязную" зону, а с отсутствием Doing Business в самом уголовном праве. Быть может, именно понимания такого рода тонкостей не хватает тем, кто сегодня напряженно ищет формулу сосуществования экономики и уголовного права, т.е. формулу, которая на самом деле является не столько волшебной, сколько классической.

------------------------------------------------------------------------

*(1) В основу данной статьи положен доклад автора, прочитанный на конгрессе по сравнительному правоведению "Международные чтения - 2015", организованном французским Обществом сравнительного законодательства совместно с Кассационным судом Франции, университетами Париж I (Пантеон-Сорбонна), Париж II (Пантеон-Ассас), Парижским исследовательским университетом естественных и гуманитарных наук (Paris Sciences et Letters Research University) и др. (Париж, 8 и 9 апреля 2015 г.).

*(2) Из классических работ см., напр.: Sutherland E.-H. White Collar Criminality // American Sociological Review. 1940. Vol. 5. N 1. Р. 1.

*(3) См.: Sutherland E.-H. Op. cit. P. 2-3.

*(4) См., напр.: Клепицкий И.А. Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: дис. _ канд. юрид. наук. М., 1995.

*(5) См., напр.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 168, 242, 370 и др.

*(6) Необходимость в данном уточнении, не включенном в первоначальную версию доклада ввиду его очевидности для автора, возникла уже в рамках работы секции "Особые уголовно-процессуальные производства по делам об экономических и финансовых преступлениях" упомянутого парижского конгресса "Международные чтения - 2015". Название секции, казалось бы, не предполагало обсуждение проблемы должностных преступлений. Однако в рамках американской традиции заметно доминирует криминологический подход, поэтому, например, профессор Бостонского колледжа М. Кассиди, представлявший национальный доклад от США, большое внимание уделил в нем именно проблемам борьбы с коррупцией. Такая же методологическая неопределенность проявилась и в ряде европейских докладов. К слову, характерна она и для рекомендаций некоторых международных организаций, нередко смешивающих под влиянием все той же американской традиции криминологический (беловоротничковый) и институциональный подходы. Еще раз подчеркнем: возможны оба подхода, но объем анализа понятия "экономические и финансовые преступления" будет в каждом конкретном случае зависеть от выбора одного из них.

*(7) Данная статья прежде всего посвящена проявлению соответствующих направлений уголовной политики в сфере уголовного процесса. Однако, как мы увидим далее, аналогичному анализу может подвергаться и материальное уголовное право.

*(8) В качестве примера можно привести английскую инициативу об ограничении права на молчание по делам об экономических или финансовых преступлениях (см. доклад профессора Брунельского университета в Лондоне Д. Джианнопулоса на конгрессе "Международные чтения - 2015"; публикация доклада ожидается) или введение в США уголовной ответственности за уничтожение предпринимателями документов, необходимых для раскрытия и расследования экономических и финансовых преступлений, со сроком наказания до 20 лет лишения свободы (см. доклад профессора Бостонского колледжа М. Кассиди на конгрессе "Международные чтения - 2015"; публикация доклада ожидается).

*(9) Например, полностью декриминализированы такие преступления, как лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ), заведомо ложная реклама (ст. 182 УК РФ), контрабанда (ст. 188 УК РФ), обман потребителей (ст. 200 УК РФ).

*(10) Например, злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации о ценных бумагах (ст. 185.1 УК РФ), манипулирование рынком (ст. 185.3 УК РФ), фальсификация решения общего собрания акционеров или совета директоров хозяйственного общества (ст. 185.5 УК РФ) и др.

*(11) См., напр.: Хамраев В. Штраф без ущерба для свободы предпринимателя // Коммерсант. 2015. 11 марта. URL: http://kommersant.ru/doc/2684116 (дата обращения: 05.08.2015).

*(12) Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике: международная коллективная монография / под ред. В.М. Жуйкова, А.Г. Федотова, Е.В. Новиковой и др. М., 2009. Английская версия вышла под наименованием: Rule of Law in Russia - Issues of Implementation, Enforcement and Practice: International Collective Monograph / ed. by V.M. Zhuikov, А.G. Fedotov, E.V. Novikova et al. M., 2010.

*(13) Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М., 2010.

*(14) Там же. С. 11.

*(15) Этот перечень вновь был расширен Федеральным законом от 29.11.2012 N 207-ФЗ о внесении изменений и дополнений в УПК РФ.

*(16) См.: Штыкина А. Бизнесу пообещали новую либерализацию Уголовного кодекса // РБК. 2015 30 марта. URL: http://top.rbc.ru/economics/30/03/2015/551938649a794709a1b2b363 (дата обращения: 06.08.2015).

*(17) О них см., напр.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 122-123.

*(18) Необходимо отметить, что налоговая полиция, ранее наделявшаяся необходимыми оперативно-разыскными и следственными полномочиями, была в России упразднена в 2003 г. (ее полномочия были переданы соответствующим подразделениям МВД). При принятии Закона от 06.12.2011 вопрос о восстановлении института налоговой полиции в рамках государственной налоговой службы даже не обсуждался.

*(19) О том, идет ли речь о возврате к классическому порядку возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям, и о связанных с этим проблемах оценки Закона от 22.10.2014 см.: Жидкова Е. Новая редакция УПК РФ: возврат к прежнему порядку производства по уголовным делам о налоговых преступлениях? // Уголовное право. 2015. N 2. С. 118-121.

*(20) Bonfils P. Droit penal des affaires. Paris, 2009. P. 73.

*(21) Ibid. P. 79.

*(22) См., напр.: Штыкина А. Президента попросят дать определение экономического преступления и передать дела о мошенничестве в суд присяжных // РБК. 2015. 28 апр. URL: http://rbcdaily.ru/economy/562949994968778 (дата обращения: 06.08.2015).

*(23) Ильютченко Н.В. Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности: условия и механизм реализации // Предпринимательское право. 2013. N 3. С. 68.

*(24) Выдержка из неопубликованного письма Общественной палаты РФ от 24.11.2010 с приглашением на ее специальное заседание, посвященное проблемам применения Закона от 07.04.2010 (из архивов автора).

*(25) Корня А. Бизнесмены получат свое // Ведомости. 2015. 24 апр. N 73 (3819). С. 2.