Экстратерриториальное действие уголовного закона: современные мировые тенденции (Г.А. Есаков, журнал "Закон", N 8, август 2015 г.)

Экстратерриториальное действие уголовного закона: современные мировые тенденции*(1)

Г.А. Есаков,

заведующий кафедрой уголовного права

и криминалистики НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Закон", N 8, август 2015 г., с. 82-89.

Уголовное законодательство, отражающее в своем развитии историю общества, вполне закономерно испытало на себе и те технологические (в широком смысле слова) перемены, которые разительно изменили нашу жизнь за минувшее столетие с небольшим. Если в конце XIX в. средства человеческой коммуникации еще делали затруднительным общение на дальних расстояниях, то сейчас одним-единственным электронным сообщением, отправленным с одного континента на другой, можно совершить достаточно тяжкое преступление. Соответственно, будучи исторически ограниченным территорией отдельно взятого государства, с развитием технологий и последовавшей интернационализацией преступности уголовное право отдельно взятых государств также начало выходить за свои исконные пределы, все более расширяя свое действие экстратерриториально*(2).

Следует оговориться об используемой терминологии. Территориальное действие и экстратерриториальное действие уголовного закона в пространстве, являясь парными конструкциями, берут свои истоки в международном публичном праве, где территориальное действие уголовного закона рассматривается как одно из проявлений государственного суверенитета*(3). Соответственно, выход государства в уголовной юрисдикции за пределы его территории образует экстратерриториальность. В действующем УК РФ указанная парность находит зримое отражение в ст. 11 (территориальное действие уголовного закона в пространстве) и 12 (экстратерриториальное). Справедливости ради следует отметить, что ст. 11 УК РФ несколько расширяет понятие территории по сравнению не только с обыденным, но и с международно-правовым значением этого слова. К территории Российской Федерации относятся, таким образом, территориальное море, воздушное пространство, континентальный шельф, исключительная экономическая зона, гражданские и военные водные и воздушные суда. Такое решение законодателя предопределяется рядом причин, начиная от соображений внешней безопасности (военные корабли и воздушные суда) и заканчивая экономическими мотивами (континентальный шельф и исключительная экономическая зона). Вместе с тем в ряде моментов уголовное законодательство России неточно, так как расходится с международным правом. В частности, уже неоднократно отмечалось, что распространение действия российского уголовного закона на все преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации (ч. 2 ст. 11 УК РФ), не согласуется со ст. 56, 77-78 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву 1982 г.*(4)

Тем не менее рассмотрение собственно территориального действия уголовного закона в пространстве не входит в предмет настоящей статьи, поскольку сегодня в мировой практике наблюдается куда более интересная тенденция: расширение экстратерриториального действия национального уголовного законодательства. Проследить ее можно по нескольким направлениям, с большей или меньшей степенью выраженных в различных уголовно-правовых семьях.

Первое можно именовать скрытой экстратерриториальностью, когда за счет удаленной, иногда фактически фиктивной привязки деяние начинает рассматриваться как юридически совершенное на территории государства. С этой целью задействуется понятие "место совершения преступления", которому придается достаточно широкая трактовка. Примером может послужить § 9 УК ФРГ, в котором дано определение места совершения преступления, привязывающее его к немецкой территории в целом в случае, если хотя бы один из элементов поведенческого акта, совершенного единолично или в соучастии, имел место в Германии: "(1) Местом совершения деяния является любое место, в котором исполнитель действовал или, при совершении деяния путем бездействия, должен был действовать, или место, в котором наступили или по представлению исполнителя должны были наступить относящиеся к составу преступного деяния последствия. (2) Местом участия в деянии является как то место, в котором деяние было совершено, так и любое место, в котором участник действовал или при участии путем бездействия должен был действовать, или то место, в котором по представлению участника деяние должно было быть совершено. Если участник задействован в деянии, совершаемом вне пределов Германии, действуя при этом на немецкой территории, то на подобное участие распространяется действие немецкого уголовного права даже в том случае, если уголовное наказание за совершение данного деяния не предусмотрено законодательством государства совершения деяния". Статья 113-2 УК Франции в самом общем виде гласит, что "преступное деяние признается совершенным на территории Республики тогда, когда какое-либо из образующих его действий имело место на ее территории"; при соучастии ст. 113-5 УК допускает привлечение соучастника к ответственности в случае, если его действия при совершении преступления или проступка имели место во Франции, а действия исполнителя - за границей (при условии двойной криминальности соответствующего деяния). Статья 10 главы 1 УК Финляндии определяет место совершения преступления альтернативно как место совершения деяния или место наступления последствий, при покушении - как место совершения деяния или гипотетическое место наступления последствий, при соучастии - как место совершения деяния соучастником или исполнителем; при невозможности точно определить место совершения преступления и наличии достаточной причины полагать, что преступление было совершено в Финляндии, преступление считается совершенным в Финляндии.

В этом отношении российское уголовное законодательство очевидно пробельно, так как, определяя время совершения преступления в ч. 2 ст. 9 УК РФ, оно не содержит никаких правил относительно определения места его совершения. Соответственно, этот вопрос является предметом дебатов в литературе, следствием которого становятся иногда достаточно противоречивые или легковесные суждения. Например, по примеру ч. 2 ст. 9 УК РФ предлагается: "Местом преступления следует считать место совершения общественно опасного деяния"*(5). Однако сразу же возникает вопрос о том, является ли местом совершения преступления Россия, если лишь последствия наступили в России; как быть в случае со сложными преступными действиями, имеющими место одновременно на территории нескольких государств, и т.п. Другой вариант предлагает ориентироваться в сложных ситуациях на законодательство места пресечения преступления*(6), что вряд ли будет воспринято с пониманием теми государствами, которые затронуты преступлением, но не пресекли его. В ряде работ наблюдается тенденция максимально расширенного понимания места совершения преступления*(7).

Представляется, что даже минимальная связь деяния с российской территорией оправдывает применение российского уголовного закона к деянию в целом (с оговоркой, что допущение уголовной юрисдикции в таком случае не должно противоречить нормам международного права*(8)), и увязывать место совершения преступления исключительно с местом совершения общественно опасного деяния нецелесообразно.

Иными словами, деяние, совершенное в России, или же последствия, наступившие в России (или должные наступить при приготовлении или покушении), деяние соучастника или исполнителя, совершенное в России, приготовительные действия или покушение, также совершенные в России, должны позволять рассматривать все преступление как совершенное на территории Российской Федерации, хотя бы большая часть оставшихся преступных действий и была совершена вне пределов России. Частные моменты этого общего правила (в том числе важные международно-правовые изъятия) безусловно требуют дальнейшей проработки.

Второе направление в расширении экстратерриториальности связано с ее принципами, и следует прежде всего упомянуть защитный принцип и пассивный персональный принцип.

В соответствии с первым неграждане государства могут быть привлечены к уголовной ответственности за деяния, совершенные за границей, но затрагивающие безопасность государства; в соответствии со вторым те же лица при тех же обстоятельствах могут отвечать за деяния, направленные против граждан государства юрисдикции*(9). Оба принципа известны российскому уголовному закону: в силу ч. 3 ст. 12 УК РФ иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по УК РФ в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации (защитный принцип) либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства (пассивный персональный принцип), если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации. Вместе с тем абстрактная формулировка ч. 3 ст. 12 УК РФ ("если преступление направлено против интересов Российской Федерации") невыгодна именно своей абстрактностью, требующей обоснования ad hoc такой направленности, тогда как зарубежный законодатель все чаще стремится детализировать перечень таких преступлений. Примером этого являются положения § 5 УК ФРГ, содержащие список преступлений, подпадающих под защитный принцип*(10). Статья 113-10 УК Франции также определяет точный круг преступлений и проступков, охватываемых защитным принципом (посягательства на основополагающие интересы нации (раздел первый книги четвертой), фальсификация и подделка и т.п.). Статья 3 главы 1 УК Финляндии, не давая списка преступлений, тем не менее указывает, что защитным принципом охватываются деяния в виде государственной измены, преступления, направленные против финских властей, а также преступления, серьезно нарушающие или ставящие под угрозу национальные, военные или экономические права и интересы Финляндии.

В литературе встречаются позиции, согласно которым фраза в ч. 3 ст. 12 УК РФ должна сводиться только к преступлениям из главы 29 УК РФ*(11), либо преимущественно к преступлениям из раздела X УК РФ*(12), либо ко всем преступлениям, предусмотренным уголовным законом*(13). Представляется, что прямой ответ на вопрос о том, какие преступления охватываются в России защитным принципом, дать невозможно. Во-первых, безусловный интерес России состоит в предотвращении, пресечении и наказании преступлений, предусмотренных российским уголовным законом. Потому формально ч. 3 ст. 12 УК РФ охватывает все преступления, предусмотренные УК РФ, кроме наказуемых на основе пассивного персонального принципа и принципа универсальной юрисдикции. Вместе с тем, во-вторых, неотъемлемым условием задействования защитного принципа должна быть реальная связь совершенного деяния с Российской Федерацией, выражающаяся в том, что предметом посягательства или его областью стала российская государственная, частная или муниципальная собственность, институты власти, экономическая система, инфраструктура и т.п. Установление такой связи должно быть неотъемлемым условием для привлечения к уголовной ответственности на основе защитного принципа.

При этом следует избегать крайностей, присущих, например, американскому законодательству, где защитный принцип распространяется на деяния, даже косвенно связанные с США. К примеру, в деле 2001 г. обвиняемый участвовал в схеме отмывания денег, заключавшейся среди прочего в переводе денежных средств со счета в банке на одном из Карибских островов на счет в банке в Израиле. В соответствии с законом (§ 1956 федерального УК) для обоснования федеральной юрисдикции схема отмывания должна затрагивать интересы междуштатной или иностранной (международной) коммерции. Апелляционная инстанция сочла, что интересы иностранной коммерции затронуты фактами путешествий граждан США для перевода денег из США в Израиль, телефонных переговоров между странами; более того, по мнению суда, поскольку израильский банк имеет корреспондентские связи с американскими банками и предоставляет услуги американским гражданам, он безусловно задействован в междуштатной или иностранной коммерции*(14). Фактически такой подход означает, что если преступление совершается через любой банк в мире, имеющий корреспондентские связи с американскими банками, или же номинировано в американской валюте, оно может подпасть под уголовную юрисдикцию США в части отмывания денег или иного преступления, имеющего сопоставимые юрисдикционные предпосылки. Схожая схема используется и при расследовании в США недавнего скандала с менеджерами ФИФА, где для обоснования юрисдикции за основу взят § 1952 федерального УК, наказывающий поездки в междуштатной или иностранной (международной) коммерции или использование почты, иных средств связи в междуштатной или иностранной (международной) коммерции с намерением совершения специально обозначенного преступления (включая взяточничество), в том числе если само это преступление не подпадает под юрисдикцию США. Соответственно, поскольку сотрудники ФИФА обсуждали свои планы среди прочего в ходе своих поездок в Америку, они могут подлежать ответственности по § 1952 федерального УК.

Наконец, третье направление в расширении экстратерриториальности связано с принципом универсальной юрисдикции. В соответствии с ним государства допускают свою юрисдикцию в отношении деяний, совершенных вне их территории и не их гражданами в случае, если при сложившихся обстоятельствах, включая характер преступления, его пресечение представляется оправданным ввиду соображений международной публичной политики*(15).

Универсальная юрисдикция представляет собой значимый инструмент вынесения действия национального уголовного закона за пределы территории государства.

В России об универсальной юрисдикции говорится в ч. 3 ст. 12 УК РФ, согласно которой "иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу... в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации". Пожалуй, самым небесспорным моментом в этой норме является ограничение универсальной юрисдикции только наличием разрешительной нормы в международном договоре Российской Федерации. Исторически возникнув в связи с пиратством, впоследствии будучи связанной с теми преступлениями, которые на сегодня представляют собой корпус наказуемых деяний, предусмотренных в главе 34 УК РФ, универсальная юрисдикция закономерно предусматривается рядом международных соглашений в этой сфере. В частности, ст. 49 Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, ст. 50 Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил, на море, ст. 129 Женевской конвенции об обращении с военнопленными, ст. 146 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (все - от 12.08.1949) допускают универсальную юрисдикцию ad hoc. Вместе с тем в контексте преступлений против мира и безопасности человечества универсальная юрисдикция содержит определенные пробелы. Так, упомянутые Женевские конвенции 1949 г. предполагают универсальную юрисдикцию только в связи с вооруженным конфликтом международного характера, и ее обоснование в случае конфликта немеждународного характера юридически небесспорно. Статья VI Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 09.12.1948 не предусматривает универсальной юрисдикции в отношении преступления геноцида. Конвенция об определении агрессии от 04.07.1933 (была ратифицирована СССР в том же году) также не содержит соответствующих положений.

Поэтому во многих странах законодатель вышел за пределы исключительно договорной универсальной юрисдикции, распространив ее на многие иные преступления. Например, § 1 немецкого Кодекса международного уголовного права (Volkerstrafgesetzbuch) допускает его применение "ко всем указанным в нем уголовно наказуемым деяниям против международного права... также тогда, когда деяние было совершено за границей и не имеет отношения к территории страны". При этом Особенная часть кодекса устанавливает ответственность за геноцид (§ 6), преступления против человечности (§ 7), военные преступления (§ 8-12) и связанные преступления (§ 13-14). Статья 7 главы 1 УК Финляндии также допускает универсальную юрисдикцию в отношении геноцида, преступлений против человечности, военных преступлений и ряда связанных деяний. В Великобритании ст. 53 (4), 60 (4) Закона о Международном уголовном суде 2001 г. (International Criminal Court Act, 2001, c. 17) допускают универсальную юрисдикцию в отношении преступлений геноцида, преступлений против человечности, военных преступлений, а также соучастия, подстрекательства, покушения и сокрытия следов этих преступлений.

В 2002 г. Международный суд ООН в деле об ордере на арест не дошел до рассмотрения вопроса о международно-правовом статусе универсальной юрисдикции, решив дело в контексте международно-правовых иммунитетов*(16). Однако в нескольких особых мнениях по данному делу вопрос об универсальной юрисдикции был затронут судьями: председатель суда Гийом счел ее приемлемой только в отношении пиратства или на основе норм международных договоров; судья Райнев критически оценил ее; судьи Хиггинс, Куйманс и Бюргенталь одобрительно отнеслись к ней; судья ван ден Вингаэрт выступила с наибольшей поддержкой универсальной юрисдикции*(17).

Следуя "принципу Лотус", гипотетическое расширение универсальной юрисдикции в российском УК за пределы, признаваемые международным договором, возможно в отношении всех преступлений против мира и безопасности человечества (включая геноцид, агрессию) как вызывающих серьезную озабоченность мирового сообщества ввиду их опасности.

Это могло бы быть сделано за счет формулирования исчерпывающего списка преступлений в ч. 3 ст. 12 УК РФ. Желательным ограничением здесь мог бы стать запрет осуществления такой юрисдикции in absentia.

В завершение хотелось бы отметить два значимых момента. Первый связан с исторически сложившимся представлением, что семья общего (англо-американского) права достаточно сдержанно (в отличие от континентального права) относится к экстратерриториальной уголовной юрисдикции. В настоящее время это не совсем точно: в общем праве существует столь значительное количество изъятий в пользу экстратерриториальности, что речь может идти едва ли не о большем ее признании именно в общем праве по сравнению с континентальным*(18).

Второй момент связан с de lege ferenda: в сравнении с зарубежным опытом нормы российского уголовного закона имеют еще существенные резервы для совершенствования. В особенности это обусловлено тем, что целый ряд международных соглашений, участницей которых является Россия, предполагают обязанность государства предусмотреть свою уголовную юрисдикцию в отношении конкретных деяний на основе принципа aut dedere aut iudicare (например, п. 3 ст. 14 Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма (CETS N 196) от 16.05.2005, п. 3 ст. 5 Конвенции Шанхайской организации сотрудничества против терроризма от 16.06.2009). Возможно, это и не вопрос ближайшей уголовно-политической повестки дня, однако со временем над ним придется задуматься.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья подготовлена в ходе исследования (N 15-01-0015) в рамках программы "Научный фонд Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (НИУ ВШЭ)" в 2015-2016 гг. и с использованием средств субсидии на государственную поддержку ведущих университетов Российской Федерации в целях повышения их конкурентоспособности среди ведущих мировых научно-образовательных центров, выделенной НИУ ВШЭ.

*(2) Если у П. Фейербаха в начале XIX в. еще явно прослеживается исключительная персональная / территориальная юрисдикционная привязка с допущением экстратерриториальной ответственности только на основе принципа гражданства (см.: Уголовное право. Сочинение доктора Павла Анзельма Фейербаха. СПб., 1810. С. 29-30), то с течением времени вопросам экстратерриториальности в науке уделяется все большее внимание (что, впрочем, следует здесь за законодательством). У Н.С. Таганцева этим вопросам уделяется уже свыше 20 страниц (см.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая. В 2 т. Т. 1. Тула, 2001. С. 262-285).

*(3) См.: Ian Brownlie, Principles of Public International Law (7th ed., OUP 2008), p. 299.

*(4) См.: Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 285-286; Наумов А.В. Российское уголовное право: курс лекций. В 3 т. Т. 1: Общая часть. М., 2007. С. 126-127; Иногамова-Хегай Л.В. Международное уголовное право. СПб., 2003. С. 94.

*(5) Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. Ф.Р. Сундурова, И.А. Тарханова. М., 2009. С. 126. См. также: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учеб. / под общ. ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М., 2012. С. 133-134.

*(6) См.: Российское уголовное право. Общая часть: учеб. / под ред. В.П. Коняхина, М.Л. Прохоровой. М., 2014. С. 97.

*(7) См.: Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. С. 271-272; Уголовное право. Общая часть: учеб. для бакалавров / под ред. А.И. Чучаева. М., 2015. С. 40.

*(8) Здесь можно опереться на хотя и сомнительный, но все же действенный "принцип Лотус". Следует напомнить, что в деле "Лотус" Постоянная палата международного правосудия решила, что в отсутствие явной запретительной нормы международного права государство может распространить свою юрисдикцию за пределы своей территории: "Будучи далеко от установления общего запрета в том смысле, который не позволяет государствам распространять применение своих законов и юрисдикции их же судов в отношении лиц, имущества и действий вне их территории, оно [международное право] оставляет им в этом отношении широкий простор для усмотрения, который ограничен в определенных случаях только запретительными нормами; что же касается иных ситуаций, то государство остается свободным в принятии принципов, которые оно считает наилучшими и наиболее подходящими_ При этих обстоятельствах все, что может требоваться от государства, так это то, что оно не должно переходить границы, которые международное право устанавливает в отношении его юрисдикции; в пределах этих границ его право осуществлять юрисдикцию покоится на его суверенитете" (см.: Affaire du Lotus, 1927, C.P.J.I. Recueil serie A, n° 10, p. 19). См. также: Ian Brownlie, Principles of Public International Law, p. 301-303; A. Cassese et al., Cassese's International Criminal Law (3rd ed., OUP 2013), p. 272-274.

*(9) См.: Ian Brownlie, Principles of Public International Law, p. 304.

*(10) Точнее, в указанном параграфе немецкого уголовного закона кроме защитного принципа уголовной юрисдикции часть положений связана также с активным и пассивным персональным принципами.

*(11) См.: Иногамова-Хегай Л.В. Указ. соч. С. 117.

*(12) См.: Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. С. 301.

*(13) См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учеб. / под общ. ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. С. 136.

*(14) См.: United States v. Tarkoff. 242 F 3d 991 (11th Cir. 2001).

*(15) См.: Ian Brownlie, Principles of Public International Law, p. 305.

*(16) См.: Mandat d'arret du 11 avril 2000 (Republique democratique du Congo c. Belgique), C.I.J. Recueil 2002.

*(17) См.: Mandat d'arret du 11 avril 2000 (Republique democratique du Congo c. Belgique), C.I.J. Recueil 2002, p. 44, 58, 69-80, 176-177.

*(18) См.: Michael Hirst, Jurisdiction and the Ambit of the Criminal Law (OUP 2003).