Как заключить арбитражное соглашение (В. Сазонов, газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2015 г.)

Как заключить арбитражное соглашение

В. Сазонов,

председатель КА "Сазонов и партнеры", д.ю.н.

Газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2015 г., с. 10-11.

О правовой природе, видах, форме и условиях заключения арбитражного соглашения.

Как показывает мировая практика, подавляющее большинство споров, возникающих из внешнеторговых сделок, предприниматели и инвесторы предпочитают регулировать в международном коммерческом арбитраже. В данном случае у сторон есть возможность выбрать место разрешения спора, они могут назначить своих арбитров, а исполнимость таких решений действительно высока. Однако для того чтобы дело попало в международный коммерческий арбитраж, сторонам необходимо составить арбитражное соглашение. Рассмотрим понятие арбитражного соглашения, его виды, форму, условия реализации, содержание, а также проанализируем сложившуюся судебную практику.

Понятие и предмет арбитражного соглашения

В соответствии со ст. 7 Закона РФ N 5338-1 от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение представляет собой соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер или нет.

Предметом арбитражного соглашения выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами*(1).

Являясь необходимым условием рассмотрения спора в арбитраже, арбитражное соглашение представляет собой установление прав и обязанностей сторон внешнеэкономической сделки, направленное на передачу возможного спора в избранное негосударственное учреждение или арбитраж ad hoc.

Так, в соответствии с Регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ)*(2) арбитраж может рассматривать споры, вытекающие из договоров купли-продажи, поставки, оказания услуг; аренды, лизинга и т.д. Что касается формы составления арбитражного соглашения, оно может быть составлено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного документа.

Теории понимания природы арбитражного соглашения

На сегодняшний день ученые выделяют несколько основных теорий понимания природы арбитражного соглашения.

Так, в соответствии с договорной теорией арбитражное соглашение рассматривается исключительно как гражданско-правовая сделка, которая влечет за собой последствия частноправового характера. Такой позиции придерживаются МА Рожков, Э.Н. Гимазова. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, который имеет самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида*(3).

Сторонники процессуальной природы арбитражного соглашения приходят к выводу, что главная цель арбитражного соглашения состоит в том, чтобы исключить подведомственность государственного суда. Здесь арбитраж выступает в качестве особой теории правосудия. Такого мнения придерживаются О.М. Свириденко, Г.В. Севастьянов.

Приверженцы смешанной теории природы арбитражного соглашения настаивают на том, что институт арбитражного соглашения носит ярко выраженный смешанный характер, так как ему присущи элементы как договорного порядка, так и процессуально-правового. Следовательно, арбитражное соглашение в таком случае воплощает в себе сочетание одновременно процессуально-правовых и материально-правовых черт.

Заметим, что большинство исследователей исходит из того, что арбитражное соглашение обладает смешанной правовой природой. Так, с одной стороны, оно действительно представляет собой договор, результат встречных волеизъявлений лиц, а с другой стороны, главный эффект арбитражного соглашения состоит в том, что оно влечет за собой процессуально-правовые последствия. Такие последствия заключаются главным образом в том, что происходит исключение рассмотрения спора из компетенции государственного суда.

В подтверждение сказанного предлагаю обратиться к судебной практике. Так, в частности, ФАС Московского округа указывает следующее: "Арбитражное соглашение, выполняющее важную функцию минимизации рисков, связанных с неизвестностью или неопределенностью места рассмотрения будущих споров, имеет не только юрисдикционный, но и материально-правовой эффект, состоящий в порождении определенных обязательств сторон по отношению друг к другу. Таким образом, арбитражное соглашение обладает смешанной природой, поскольку, с одной стороны, оно представляет собой обыкновенный договор (результат встречных волеизъявлений частных лиц), с другой стороны, основной эффект (и основная цель заключения) арбитражного соглашения выражается в том, что оно порождает процессуально-правовые последствия, состоящие в исключении спора из компетенции государственных судов с его одновременным включением в компетенцию арбитража (третейского суда)".

Условия реализации арбитражного соглашения

Содержание арбитражного решения подразумевает условия, связанные с различными этапами реализации арбитражного разбирательства. Вопрос действительности арбитражного соглашения должен быть рассмотрен лишь тогда, когда арбитражное соглашение содержит все необходимые условия. В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договор считается заключенным лишь тогда, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Так, гражданское законодательство к числу последних относит условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; условия, в отношении которых должно быть достигнуто соглашение.

Арбитражное соглашение также имеет ряд существенных условий*(4). К их числу необходимо отнести следующие: арбитражный порядок рассмотрения спора; конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор; круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже; применимое право.

ФАС Западно-Сибирского округа указывает следующее: "Арбитражное соглашение считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенны м условиям договора. Процессуальный характер арбитражного соглашения позволяет отнести к существенны м следующие условия арбитражный порядок рассмотрения спора; точное наименование коммерческого арбитража, компетентного рассматривать спор; круг споров, подлежащих рассмотрению; вопрос о применимом праве. Отсутствие или недостаточная определенность одного из этих условий позволяют считать арбитражное соглашение незаключенным".

Таким образом, из заключенного арбитражного соглашения должно следовать четкое недвусмысленное согласие сторон на разрешение спора не в государственном суде, а в арбитраже. Неточное указание названия соответствующего органа может вызвать путаницу. На практике путаница происходит в отношении понятий "арбитражный суд" и "арбитраж". Действительно, в европейском понимании под классическим русским "арбитражным судом" понимается "арбитраж". Следовательно, в результате подобной неопределенности понятий могут наступить весьма неблагоприятные последствия для спорящих сторон.

Указание конкретного суда

Кроме того, стороны должны указать конкретный арбитраж, уполномоченный рассматривать возникающие споры. При этом стороны имеют право обратиться в постоянно действующий арбитражный суд, расположенный в государстве, в котором находится одна из сторон, или в третьем государстве, либо же сформировать арбитраж ad hoc. Однако существует позиция, согласно которой неточность и неясность в наименовании арбитражного соглашения не препятствуют признанию компетенции МКАС*(5). Следует принимать во внимание то, что стороны имели в виду именно МКАС. Об этом, например, может свидетельствовать их поведение.

В качестве примера обратимся к решению МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2004 г. по делу N 55/2003. Российская компания предъявила иск к немецкой организации в связи с неоплатой поставленного товара. Проблема заключалась в том, что наименование арбитражного учреждения было сформулировано неточно. Однако МКАС пришел к выводу о том, что он вправе разрешать данный спор в силу следующего: истец подал исковое заявление в МКАС, ответчик представил возражения по иску в МКАС, представители обеих сторон не заявили возражений против компетенции арбитража. Таким образом, МКАС пришел к выводу о том, что при заключении договора стороны имели в виду исключительно МКАС.

Кроме того, если из содержания арбитражной оговорки затруднительно понять, какой именно арбитраж вправе рассматривать спор, то его содержание может быть установлено путем толкования контракта, изучения деловой переписки сторон, сопоставления содержания с предыдущим договором и т.д.

Например, в одном из решений МКАС при ТПП РФ пришел к следующим выводам: "В Контракте стороны предусмотрели, что в случае невозможности достижения согласия путем переговоров спор передается на рассмотрение в Международный коммерческий арбитраж г. Москвы при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом, язык разбирательства - русский. Несмотря на неточность в названии третейского суда, арбитр считает, что стороны в п. 11.3 Контракта имели в виду именно МКАС, поскольку при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в Москве находится Международный коммерческий арбитражный суд, в компетенцию которого входит рассмотрение споров, возникших при осуществлении сторонами внешнеторговых связей.

Истец обращением в МКАС подтвердил компетенцию МКАС рассматривать возникший между сторонами спор. Ответчик не сделал заявлений об отсутствии у МКАС компетенции по рассмотрению данного спора. Учитывая изложенное и руководствуясь п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 7 и п. 1 и 2 ст. 16 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", п. 1, 2, 4 § 2 Регламента МКАС, арбитр признает компетенцию МКАС рассматривать данный спор".

Вопрос о применимом праве является ключевым в рамках заключения арбитражного соглашения. Так, например, споры, вытекающие из контракта, могут разрешаться в соответствии с национальным законодательством того или иного государства. Так, согласно Регламенту МКАС, последний разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Кроме того, во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке.

Кроме существенных условий арбитражного соглашения, можно выделить так называемые "дополнительные условия". Такие условия включаются в арбитражное соглашение по договоренности сторон. Их отсутствие не лишает арбитражное соглашение юридической силы. К таким условиям относятся: место проведения арбитража (выбор, как правило, обусловливается причинами политического, географического, юридического и экономического характера); язык арбитражного разбирательства; количество арбитров (обычно их три; в случае, если дело рассматривается одним арбитром, стороны смогут сэкономить на его гонораре).

Виды арбитражных соглашений

В зависимости от момента возникновения спора арбитражные соглашения делятся на арбитражную оговорку и арбитражный компромисс*(6).

Арбитражная оговорка является одним из условий и составной частью международного коммерческого контракта. Как правило, она включается в текст контракта на стадии его разработки или на стадии подписания. В таком случае речи о конкретном споре еще не существует. Следовательно, можно говорить о том, что она направлена на перспективу развития отношений контрагентов. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражная оговорка является составной частью договора, однако она должна рассматриваться в качестве соглашения, которое не зависит от иных условий договора.

В качестве арбитражного компромисса (иначе - третейской записи) следует понимать отдельное арбитражное соглашение, которое заключается сторонами уже после того, как возникает конкретный спор. Следовательно, можно утверждать, что его характер ретроспективен. Стоит отметить, что ничто не мешает сторонам по договору в любое время, не дожидаясь возникновения спора, составить отдельный документ, касающийся арбитража. В таком случае мы можем говорить об арбитражном соглашении в собственном смысле слова или об арбитражном договоре. На практике чаще встречается включение арбитражной оговорки в договор в виде отдельного его условия. Гораздо реже встречаются арбитражные соглашения, составленные в виде отдельного документа.

Форма заключения арбитражного соглашения

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Так, согласно п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии такого соглашения, а другая сторона против этого не возражает.

Кроме того, ссылка в договоре на документ, который включает арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при том условии, что договор заключен в письменной форме, а указанная ссылка делает арбитражную оговорку частью договора. Кроме того, п. 1 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. также предусматривает, что каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. В соответствии с п. 2 ст. 1 Европейской конвенции 1961 г. под арбитражным соглашением следует понимать арбитражную оговорку, заключенную в письменной форме, или же отдельное арбитражное соглашение, которое подписано сторонами или содержится в обмене письмами, телеграммами, сообщениями по телетайпу.

Важную особенность арбитражного соглашения составляет его автономность. Автономность арбитражного соглашения принято рассматривать в двух аспектах. Во-первых, это автономность арбитражного соглашения от основного договора. Во-вторых, это автономность арбитражного соглашения от национального законодательства. В качестве автономности арбитражного соглашения следует рассматривать юридическую самостоятельность положений, которые были включены в состав арбитражного соглашения. Кроме того, недействительность контракта не влечет за собой автоматическую недействительность арбитражного соглашения. Следовательно, ничтожность, недействительность договора, а также истечение его сроков или добровольное расторжение по соглашению сторон не влекут за собой недействительность, ничтожность, прекращение арбитражного соглашения.

Таким образом, изменение или расторжение арбитражного соглашения возможно только по выбору сторон. Кроме того, положение о том, что недействительность договора не влечет недействительности арбитражной оговорки, предусмотрено ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Следовательно, арбитражное соглашение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. К аналогичным выводам пришел МКАС при ТПП РФ в Решении 22 июля 2010 г. по делу N 229/2009 и Решении по делу N 28/2008 от 23 июня 2009 г.

Толкование арбитражных соглашений

Отдельное значение в рамках составления и исполнения арбитражных соглашений имеет возможность его толкования. Проблема толкования арбитражного соглашения является важной в ходе рассмотрения дела в международном коммерческом арбитраже. Необходимость прибегать к толкованию арбитражного соглашения может возникнуть тогда, когда в нем отсутствует ясность того или иного вопроса. Толкование арбитражного соглашения представляет собой уяснение его содержания.

Существует несколько способов толкования арбитражного соглашения*(7). Во-первых, суд должен принимать во внимание буквальное содержание слов и фраз, включенных в договор, касающихся арбитражного соглашения. В том случае, если установить содержание таким образом затруднительно, суд должен обратиться к иным положениям договора, рассмотреть его целиком.

В качестве второго способа толкования арбитражного соглашения суд прибегает к установлению воли сторон. При этом должны приниматься во внимание соответствующие обстоятельства, например, переговоры сторон, предшествующие заключению договора, взаимоотношения сторон, деловая переписка, обычаи делового оборота, поведение сторон. Следовательно, при допущенной сторонами неточности, выраженной в неясности конкретного арбитражного учреждения, в котором спор необходимо урегулировать, суд принимает во внимание то, что стороны на самом деле имели в виду.

Среди практикующих юристов несколько раз поднимался вопрос о возможности включения в договор односторонних арбитражных оговорок, предоставляющих право одной из сторон выбрать способ разрешения спора и не предоставляющих такого права другой стороне. Такого рода оговорки часто включаются в кредитные и инвестиционные договоры. Окончательную точку в вопросе асимметричных оговорок поставил ВАС РФ, указав следующее: "Односторонняя альтернативная оговорка ведет к нарушению баланса интересов сторон. Кроме того, подобная оговорка подрывает принципы состязательности и равноправия сторон, а также общие принципы защиты гражданских прав, не указывая при этом никаких конкретных правовых норм, на основе которых можно было бы сделать такой вывод". Таким образом, ВАС РФ признал альтернативную оговорку о разрешении споров как недействительную. Однако стоит заметить, что ВАС РФ при этом не разъясняет, какое отношение имеют рассматриваемые права человека по отношению к способам разрешения спора.

Подводя итог, необходимо сказать о том, что международный коммерческий арбитраж выступает в качестве общепризнанного способа разрешения споров между участниками международных торговых отношений. Интерес к данному альтернативному разрешению споров растет из года в год. Значение Нью-Йоркской конвенции 1958 г. также сложно переоценить. Однако на сегодняшний день до сих пор нет единства в понимании природы арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение выступает в качестве одного из важнейших составляющих международного коммерческого договора. Его значение ничуть не меньше, чем, например, значение условия о качестве товара или сроках поставки. При возможном возникновении спора условие о порядке разрешения споров становится важнейшим компонентом сделки.

Стоит согласиться с мнением большинства правоведов о том, что арбитражное соглашение следует квалифицировать в качестве особого договора, имеющего частноправовую природу, но при этом порождающего процессуально-правовые последствия. Основное значение арбитражного соглашения состоит в том, что именно оно наделяет международный коммерческий арбитраж соответствующей компетенцией по рассмотрению и разрешению спора. Кроме того, хорошо составленное арбитражное соглашение выступает в качестве эффективного способа защиты законных прав и интересов. С другой стороны, некорректная формулировка арбитражного соглашения ведет к возникновению негативных процессуальных и материальных последствий.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. М.: БЕК, 2001. С. 179.

*(2) Приказ ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 "О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации".

*(3) Ерпылева Н.Ю. Международные арбитражные соглашения: понятие, виды и основания действительности // Юрист. 2010. N 2. С. 56-63.

*(4) Николюкин С. Содержание соглашения об арбитраже (третейском соглашении) // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 7. С. 33-37; N 8. С. 30-32.

*(5) Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 657.

*(6) Ерпылева Н.Ю. Указ. соч.

*(7) Гаврилов Э. О толковании третейского (арбитражного) соглашения // Хозяйство и право. 2010. N 2. С. 23-30.