Обеспечение госконтракта (П. Карташков, газета "эж-ЮРИСТ", N 48, декабрь 2015 г.)

Обеспечение госконтракта

П. Карташков,

юрист,

г. Москва

Газета "эж-ЮРИСТ", N 48, декабрь 2015 г.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" уже почти два года как вступил в законную силу. За это время появилась довольно интересная судебная практика, в частности касающаяся обеспечения исполнения контракта. Проанализируем ее.

Удержание средств

Начнем с одного из самых актуальных вопросов для заказчика, а именно с вопроса удержания обеспечения исполнения контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту поставщиком.

Напомним, что согласно ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 4, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

В связи с тем что порой поставщиком не должным образом исполняются обязательства по контракту, у заказчика может возникать вопрос об удержании обеспечения исполнения контракта у себя.

Так, ФГБУ "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Пермь) был опубликован на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://www.zakupki.gov.ru/ (далее - официальный сайт) электронный аукцион на "поставку продукции для сбора медицинских отходов (классов А, Б, Г)" (N 0356100029514000048).

По результатам электронного аукциона ФГБУ "Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Пермь) был заключен государственный контракт от 22.04.2014 N 25/2014-ЭА на поставку продукции для сбора медицинских отходов (классов А, Б, Г).

Как следует из мотивировочной части, представленной в Постановлении Семнадцатого ААС от 23.09.2015 N 17АП-10849/2015-ГК по делу N А50-1678/2015, при заключении контракта истец во исполнение требований аукционной документации и раздела 7 государственного контракта внес заказчику в качестве обеспечения исполнения собственных обязательств по контракту денежные средства в размере 410 511 руб. (платежное поручение от 21.04.2015 N 63).

Согласно п. 6.1 контракта сроки поставки товара по заявке заказчика - с момента заключения контракта и до 26 декабря 2014 года.

Также из вышеуказанного судебного акта следует, что 20.05.2014 во исполнение контракта истец поставил ответчику товар. По результатам проверки поставленного товара заказчик составил акт об установлении расхождения по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 20.05.2014, а также оформил претензию от 22.05.2014 с требованием об устранении выявленных замечаний в 10-дневный срок.

Заказчик 18.06.2014 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и письмом от 24.07.2014 возвратил истцу поставленный товар.

Кроме того, согласно п. 7.3 контракта денежные средства, внесенные поставщиком в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются поставщику в течение 10 рабочих дней, после выполнения поставщиком своих обязательств по настоящему контракту.

Согласно обстоятельствам дела письмом от 08.08.2014 N 33 поставщик потребовал возвратить внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта денежные средства в размере 410 511 руб.

Претензионное письмо о возврате обеспечения было получено заказчиком 15.08.2014 и оставлено без удовлетворения, что послужило основанием для обращения поставщика с иском в арбитражный суд.

При этом в удовлетворении данных требований в Решении Арбитражного суда Пермского края от 22.06.2015 по делу N А50-1678/15 поставщику отказано, "поскольку обязательства по поставке товара истцом не исполнены, основания для возврата денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения контракта, отсутствуют".

Вместе с тем вышеуказанный судебный акт отменен Постановлением Семнадцатого ААС от 23.09.2015 N 17АП-10849/2015-ГК по делу N А50-1678/2015 по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону N 44-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Семнадцатым ААС отмечено, что "в системе действующего правового регулирования установление требования об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии или перечисления на счет заказчика денежных средств в первую очередь служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту (поставщику, подрядчику, исполнителю) в ходе исполнения контракта, в частности, в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности. Иными словами, обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к поставщику (подрядчику, исполнителю), возникших при исполнении контракта, например, о взыскании неустойки, убытков, возврате аванса и проч.".

Напомним, что, удерживая денежные средства, внесенные истцом в качестве обеспечения исполнения контракта, заказчик и Арбитражный суд Пермского края ссылаются на ненадлежащее исполнение поставщиком контрактных обязательств.

Вместе с тем "судом апелляционной инстанции принято во внимание, что ни положениями ГК РФ, ни положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта".

Также суд апелляционной инстанции ссылается на п. 8 ст. 42 Закона N 44-ФЗ, согласно которому в извещении об осуществлении закупки должны содержаться, если иное не предусмотрено Законом N 44-ФЗ, размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона N 44-ФЗ), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со ст. 35 Закона N 44-ФЗ.

Однако, как следует из материалов дела, в заключенном между сторонами спора государственном контракте каких-либо условий, предусматривающих, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств предоставляет заказчику право удержать в полном объеме обеспечение исполнения контракта, не содержится.

Следовательно, "при таких обстоятельствах разрешение вопросов о возможности удержания предоставленного поставщиком обеспечения и размере такого удержания может осуществляться лишь исходя из объема имеющихся у заказчика имущественных требований к поставщику...".

Неправомерно удерживаемые ответчиком денежные средства в размере 410 511 руб. образуют на его стороне неосновательное обогащение и подлежат возвращению истцу в порядке ст. 1102 ГК РФ.

Ввиду того что ни положениями ГК РФ, ни положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, и заказчиком данное условие не установлено в документации об электронном аукционе, удержание средств заказчиком возможно только исходя из объема имеющихся у заказчика имущественных требований к поставщику.

Некоторые особенности

Затронем еще одну очень важную для заказчика тему, а именно применение ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Напомним, что согласно ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Департаментом государственного заказа ХМАО - Югры 26.01.2015 был опубликован на официальном сайте электронный аукцион на "перепланировку помещений первого этажа для структурных подразделений БУ "ЮИРСК" в здании по ул. Студенческая, 17а в г. Ханты-Мансийске (N 0187200001715000027)".

Согласно п. 29 Информационной карты документации об электронном аукционе "Размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта... В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту, соответствующий поставщик (подрядчик, исполнитель) обязуется в течение 10 (Десяти) банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту, уменьшенное на размер выполненных обязательств по контракту, при этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта".

При этом Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 17.02.2015 установление заказчиком вышеуказанной формулировки в документации об электронном аукционе признано неправомерным ввиду того, что "статьей 96 Закона N 44-ФЗ не предусмотрена обязанность участника предоставления заказчику иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту в случае, если по каким либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту".

Данное положение было обжаловано Департаментом государственного заказа ХМАО - Югры в Решении Арбитражного суда ХМАО - Югры от 06.07.2015 по делу N А75-4902/2015.

Но это Решение было отменено Постановлением Восьмого ААС от 09.10.2015 N А75-4902/2015 и Решение Ханты-Мансийского УФАС России в этой части признано законным со следующей мотивировкой: "Из смысла ст. 96 Закона N 44-ФЗ следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии подачи заявки или при подписании контракта. Возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта данным законом не предусмотрено. Единственное исключение предусмотрено в ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, как правильно указал антимонопольный орган, на участника закупки условиями аукционной документации фактически возложены риски действительности банковских гарантий на весь период ее предоставления, в силу чего они могут быть в ходе исполнения контракта повторно обязаны представлять обеспечение исполнения контракта. Данное требование аукционной документации противоречит положениям ст. 96 Закона N 44-ФЗ, в силу чего на это обоснованно указанно в оспариваемом решении и предписании".

Учитывая изложенное, можно заключить, что при формировании условия об обеспечении исполнения контракта в документации об осуществлении закупки заказчику необходимо устанавливать условие в соответствии с ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, не возлагая на участника закупки дополнительных обязанностей, в частности рисков действительности банковских гарантий на весь период ее предоставления (в силу этого в ходе исполнения контракта участнику необходимо будет повторно представлять обеспечение исполнения контракта), что противоречит законодательству.