Применение международного обычая как источника ответственности за преступление агрессии (С.Г. Тимошков, журнал "Журнал российского права", N 12, декабрь 2015 г.)

Применение международного обычая как источника ответственности за преступление агрессии

С.Г. Тимошков,

преподаватель юридического факультета кафедры

международного права Российского государственного

гуманитарного университета

Журнал "Журнал российского права", N 12, декабрь 2015 г., с. 149-157.

Общеизвестно, что по итогам Нюрнбергского и Токийского военных трибуналов были вынесены обвинительные приговоры за преступление агрессии. Лица, совершившие данное преступление, понесли индивидуальную ответственность. Именно после этих приговоров совершение агрессии стало рассматриваться как тягчайшее международное преступление. Оно не может иметь каких-либо оправданий, все лица, виновные в нем, должны быть наказаны независимо от своего политического статуса или военного чина.

Известны случаи вынесения обвинительного вердикта физическим лицам за совершение международных преступлений (например судебный процесс против Слободана Милошевича)*(1). Однако в случае юридических лиц ответственность может быть осуществима в соответствии с нормами материального права. Ответственность за агрессию по нормам международного уголовного права юридическое лицо нести не может, поскольку на данный момент соответствующих норм не существует.

Ученые-юристы, работающие в сфере международного уголовного права, склоняются к необходимости введения уголовной ответственности юридических лиц. Они подчеркивают, что "ущерб, который был нанесен в результате деяний, совершенных вооруженными организациями, может быть несравнимо большим, чем ущерб, который может нанести отдельное физическое лицо"*(2).

В противовес данной точке зрения существует мнение о том, что, "установив уголовную ответственность юридических лиц, возникнет коллизия с нормами уголовного права, основывающимися на принципе личной ответственности и принципе виновности. Нормы уголовного права связывают ответственность за совершение преступления с дееспособностью лица отдавать отчет своим действиям и руководить ими"*(3).

Следует отметить, что существует возможность разработки норм международного уголовного права в сфере уголовной ответственности юридических лиц за совершение международных преступлений, в особенности такого преступления, как агрессия. Однако, как было отмечено в работе А.Г. Кибальника, это "возможно только в будущем"*(4), но вполне вероятно, что этот момент может настать в скором времени.

Ученый подчеркивает, что "террористическая угроза со стороны "внутренних" организаций входит исключительно в юрисдикцию тех государств, на территории которых эти организации осуществляют свою деятельность, и борьбой с этой деятельностью должны заниматься внутренние органы правопорядка"*(5).

Однако на данный момент суждение А.Г. Кибальника не является актуальным, так как в некоторых государствах политическое положение отличается нестабильностью, характеризуется рядом событий, имеющих противоправный характер, встречаются случаи грубейшего нарушения прав человека. В данной ситуации, если официальные власти государства требуют международного вмешательства для борьбы с террористической угрозой на территории своей страны, то только после осуществления ряда процедур Советом Безопасности ООН может быть принято решение о введении миротворческих войск на территорию данного государства либо о проведении гуманитарной интервенции*(6).

Необходимо введение международных санкций в тех случаях, когда в результате действий вооруженных организаций, по своей структуре являющихся юридическими лицами со своей особой спецификой, гибнут граждане не только страны, против которой направлена деятельность этой организации, но и иностранные граждане. Данные организации могут иметь обособленное имущество, свободно распоряжаться этим имуществом, имеют четкую структуру подчинения, большое количество участников и своего рода внутренний устав. Например, в результате агрессивных действий против Израиля такой боевой организации, как "ХАМАС" (полное название - "Движение исламского сопротивления"), гибнут тысячи мирных граждан различных национальностей, рас и вероисповедания. Для разрешения подобных конфликтов правовым способом необходимо дальнейшее развитие норм ответственности за столь тяжкое международное преступление*(7).

В связи с тем что в настоящее время происходит постоянное объединение государств в региональные международные организации, проблема источников международного права, регулирующих взаимоотношения между этими государствами, и норм ответственности государств приобретает огромное значение. Например, О.В. Луткова отмечает: "Необходимость возрождения доктрины источниковедения международного права диктуется также и тем, что бурное развитие многих отраслей международного права привело к ситуации, когда качество источников международного права присваивается формам, которые таковыми не являются"*(8).

Следует отметить, что международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование.

Некоторые особые черты международного обычая, такие как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к переменам по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права*(9).

Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе неоднократно указывалось, что не всякое повторение может привести к созданию обычной нормы международного права. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения, а если такая норма поведения появляется, она не обязательно должна быть юридической нормой. Это может быть обыкновение*(10).

От международного обычая следует отличать международное обыкновение - общепринятую практику государств, не имеющую юридически обязательного характера. Однако некоторые юристы, в частности П. Гуггенхейм, считали, что проводить грань между международным обычаем и международным обыкновением не обязательно*(11). Вместе с тем П. Гуггенхейм не придавал значения тому факту, что в отличие от международного обычая международные обыкновения не могут создавать нормы правоотношения. По мнению профессора О. Лиситцина, который также отвергает второй элемент обычной нормы международного права, такая конструкция является "искусственной"*(12).

Указанные авторы не учитывали того, что всеобщая практика создает не только юридические нормы, но и моральные международные нормы и нормы международной вежливости. Из общей массы этих международных норм только те становятся нормами международного права, которые приобретают второй элемент - признание их государствами в качестве международно-правовых норм. Именно в этом смысле следует понимать п. "b" ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которому одним из основных источников международного права является "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы"*(13). Обычная норма общего международного права представляет прежде всего всеобщую практику. Однако всеобщая практика недостаточна для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы международного права. Правило поведения, которое является результатом всеобщей практики, становится нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права*(14).

Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, "неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой"*(15). Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением (usage), или с правилом международной вежливости.

По мнению И.И. Лукашука, "обычные и договорные нормы международного права создаются лишь в результате соглашения государств, и иного способа создания норм в современном международном праве нет"*(16).

Существующие соглашения субъектов международного права имеют две формы выражения. Первая - это международный договор, являющийся ясно выраженным соглашением субъектов, в большинстве случаев обладающий письменной формой. Вторая - это неписаная форма обычая, которая в большинстве случаев создается не ясно выраженным, а молчаливым соглашением (pactum tacitum)*(17). Приняв во внимание данные трактовки, можно подчеркнуть, что международный договор и международный обычай не отличаются друг от друга по своей сути. Единственными отличиями между ними являются способ достижения соглашения и формы его выражения. Таким образом, для создания международного обычая в сфере ответственности за международные преступления, в том числе столь тяжкого преступления, как агрессия, необходимо, чтобы современные государства пришли к общей договоренности в условиях, которые были бы приемлемы для большинства и могли бы соблюдаться всеми государствами - членами ООН.

Широкая практика по использованию обычных международных норм в сфере ответственности за преступление агрессии на данный момент не применяется, но имеются различные акты, которые могли бы стать основой для выработки подобного международного обычая. Одним из таких актов, который может послужить формированию универсального международного обычая в сфере выдачи лиц, ответственных за совершение преступления агрессии, является Европейская конвенция о выдаче 1957 г. (далее - Конвенция).

Несмотря на то что эта Конвенция была заменена на соглашение о Европейском ордере на арест и процедурах передачи лиц между государствами-членами в соответствии с Рамочным решением Совета Европы от 13 июня 2002 г., она все еще используется в тех случаях, когда соглашение о Европейском ордере на арест не может быть применимо. Целью данной Конвенции было развитие сотрудничества в сфере экстрадиции по некоторым делам между государствами-участниками*(18).

Также целью Конвенции являлось содействие в экстрадиции между государствами-участниками в случаях, соответствующих положениям данного акта, как, например, выдача лиц, виновных в совершении воинских преступлений или финансовых преступлений. С этой целью был установлен ряд принципов, на основе которых государства-участники могут отказать в экстрадиции по определенным условиям*(19). Большинство государств-участников, которые ратифицировали Конвенцию, сделали оговорки в отношении некоторых статей, например о невыдаче своих граждан.

Данная Конвенция указывает на обстоятельства, при которых применима процедура выдачи. Они включают в себя преступления, которые наказываются в соответствии с законодательством запрашивающего государства-участника в виде лишения свободы на срок не менее 12 месяцев*(20). В том числе она указывает на обстоятельства об экстрадиции в случае сговора или объединения с целью совершения преступления при условии, если в результате заговора или объединения были совершены:

одно или более преступлений, указанных в ст. 1 и 2 Конвенции, касаемо борьбы с терроризмом;

любое другое серьезное преступление в сфере незаконного оборота наркотиков или некоторые виды преступлений против свободы личности или создания общественной угрозы.

В соответствии с Конвенцией лица, виновные в совершении политических преступлений, не выдаются государствами-участниками. В случае налоговых правонарушений в выдаче может быть отказано на том основании, что запрашиваемое государство-участник не признает тот же тип преступления или налога*(21). При условии, если есть оговорка государства-участника, в выдаче может быть категорически отказано на том основании, что человек является гражданином запрашиваемого государства - участника Конвенции*(22).

Также в выдаче может быть отказано на том основании, что уголовное преследование или наказание лица не имеет юридических оснований вследствие истечения срока исковой давности в соответствии с законом запрашиваемого государства-члена; однако в выдаче может быть отказано в связи с тем, что преступник подпадает под амнистию*(23).

Каждое государство-участник должно назначить орган, ответственный за передачу и прием запросов об экстрадиции. Однако любое государство-участник может заявить, что оно позволяет другим государствам - участникам данной Конвенции распоряжаться условиями экстрадиции, санкционирует прямой контакт с их судебными органами в целях получения дополнительной информации, касающейся просьб об экстрадиции*(24).

Проведя анализ некоторых положений Европейской конвенции о выдаче, можно прийти к выводу, что она была заменена ввиду своей неэффективности в современных условиях, поскольку на данном этапе в международном праве сложилась тенденция упрощения процедуры выдачи. В том числе можно отметить смягчение требований "двойной подсудности", сокращение числа оснований в отказе выдачи, уменьшение роли административных органов*(25). Помехой в этом процессе является неготовность государств безоговорочно признавать выданные в других странах ордера на арест ввиду различия судебных систем, а также по каким-либо политическим причинам*(26).

Однако, учитывая некоторые положения Конвенции, постоянное применение государствами-участниками Европейского ордера на арест, а также принимая во внимание практику в области выдачи военных преступников в соответствии с решениями Международного трибунала по бывшей Югославии, со временем возможно выработать универсальный международный обычай по выдаче лиц, виновных в международных преступлениях, в частности в преступлениях агрессии. Как отмечает О.И. Тиунов, "в современный период государства имеют достаточные возможности для обеспечения международной безопасности. Эффективное использование этих возможностей, следовательно, формирование нового мирового порядка, соответствующего правопорядку и новому уровню законности, зависит от осознания всеми государствами, и прежде всего крупными державами, своей ответственности за его поддержание. Должна сформироваться всеобщая культура мира, основанная на коллективной ответственности государств перед народами земного шара за их безопасность и благополучие"*(27).

Следует сделать вывод о том, что международный обычай является основным источником норм международного права, так как мировое сообщество не обладает единым законодательным органом. Для того чтобы международный обычай стал общепризнанным источником права, необходимо постоянное его использование на практике в течение длительного срока.

А.Н. Вылегжанин и Р.А. Каламкарян в отношении практики международного обычая приводят в пример замечание Международного суда, которое было сделано им в решении по спору между Никарагуа и США в связи с вопросом о том, существуют ли нормы международного обычного права, запрещающие использование вооруженной силы или вмешательство во внутренние дела другого государства*(28).

В этом замечании сказано: "Не следует ожидать, что в практике государств применение этих норм должно быть идеальным в том смысле, что государства должны воздержаться вполне последовательно от использования силы или от вмешательства во внутренние дела друг друга. Суд не считает, что, для того чтобы какая-либо норма стала нормой обычного права, соответствующая практика должна абсолютно строго соответствовать этой норме. Для вывода о существовании нормы обычного права Суд считает достаточным, чтобы поведение государств в целом соответствовало такой норме и чтобы примеры поведения государств, не соответствующего данной норме, в целом рассматривались как ее нарушения, а не как свидетельства признания новой нормы. Если государство действует так, что это prima facie несовместимо с признанной нормой, но при этом оно защищает свое поведение ссылкой на исключения или обоснования, содержавшиеся в самой норме, то... значение такого поведения государства состоит в том, что оно скорее подтверждает данную норму, чем отрицает ее"*(29).

Из этого следует, что международный обычай как источник международного права является вполне актуальным в качестве применения на практике, в том числе Международным судом ООН. Это возможно, поскольку обычай имеет универсальный характер для всех государств, которые стремятся к поддержанию всеобщего мира и безопасности, в отличие от международных актов, при принятии которых может быть сделана оговорка, позволяющая избежать нормы ответственности.

Таким образом, нарушение обычая в сфере поддержания международного мира может стать поводом для предъявления иска в Международный суд ООН государством, которое подверглось агрессии со стороны другого государства, совершившего данное международное преступление, а также в отношении вооруженных организаций, совершивших вооруженное нападение, что в соответствии с Резолюцией 3314 (XXIX) Генеральной Ассамблеи ООН "Определение агрессии" 1974 г. является преступлением агрессии.

Библиографический список

Dan E. Stigall. Ungoverned Spaces, Transnational Crime, and the Prohibition on Extraterritorial Enforcement Jurisdiction in International Law // 3 Notre Dame J. Int'l & Comp. L. 1 (2013).

Guggenheim P. Les deux elements de la coutume en droit international. P., 1950.

Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N. Y., 1965.

Show M. N. International Law. Cambridge, 2008.

Wills A. G. The Crime of Aggression and the Resort to Force Against Entities in Statute Nascent // 10 Journal of International Criminal Justice. 2012.

Антонополуос К. Что произошло с преступлениями против мира // Юридический журнал конфликтов и безопасности. 2011. Т. 6. N 1.

Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. Международный обычай как основной источник международного права // Государство и право. 2012. N 6.

Кибальник А.Г. Преступление и ответственность в международном уголовном праве. Ставрополь, 2002.

Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948.

Коровин Е.А. К пересмотру основных понятий международного права // Советское право. 1925. N 6.

Левин Д.Б. Дипломатический иммунитет. М., 1949.

Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992.

Луткова О.В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины источниковедения международного права // Международное публичное и частное право. 2004. N 5.

Малахова О.В. Агрессия как преступление по международному и национальному уголовному праву: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2003.

Международный трибунал по бывшей Югославии: деятельность, результаты, эффективность / отв. ред. Е.Ю. Гуськова. М., 2012.

Менжинский В.И. Процесс образования и действия международного обычного права // Международное право и международный правопорядок / отв. ред. Н.А. Ушаков. М., 1981.

Самхарадзе Д.Г. Обычай как источник международного права // Право и политика. 2005. N 4.

Тиунов О.И. Международная безопасность - условие правопорядка во взаимоотношениях государств XX века // Вестник РГГУ 2008. N 5.

Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Международный трибунал по бывшей Югославии: деятельность, результаты, эффективность / отв. ред. Е.Ю. Гуськова. М., 2012.

*(2) Малахова О.В. Агрессия как преступление по международному и национальному уголовному праву: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2003. С. 48.

*(3) Wills A. G. The Crime of Aggression and the Resort to Force Against Entities in Statute Nascent // 10 Journal of International Criminal Justice. 2012.

*(4) Кибальник А.Г. Преступление и ответственность в международном уголовном праве. Ставрополь, 2002. С. 67.

*(5) Там же. С. 68.

*(6) См.: Антонополуос К. Что произошло с преступлениями против мира // Юридический журнал конфликтов и безопасности.2011. Т. 6. N 1. С. 45.

*(7) См.: Антонополуос К. Указ. соч. С. 46.

*(8) Луткова О.В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины источниковедения международного права // Международное публичное и частное право. 2004. N 5. С. 3.

*(9) См.: Менжинский В.И. Процесс образования и действия международного обычного права // Международное право и международный правопорядок / отв. ред. Н.А. Ушаков. М., 1981.

*(10) См.: Коровин Е.А. К пересмотру основных понятий международного права // Советское право. 1925. N 6. С. 33-34; Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 3; Левин Д.Б. Дипломатический иммунитет. М., 1949. С. 210; Тункин Г. И. Теория международного права. М., 2000. С. 100.

*(11) См.: Guggenheim P. Les deux elements de la coutume en droit international. P., 1950. Р. 275.

*(12) См.: Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N.Y., 1965. P. 34.

*(13) URL: http://www.un.org/ru/icj/statut.shtml#chap2 (дата обращения: 20.05.2015).

*(14) См.: Самхарадзе Д.Г. Обычай как источник международного права // Право и политика. 2005. N 4. С. 101-111.

*(15) Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992. С. 13.

*(16) Там же. С. 14.

*(17) Там же.

*(18) См.: Dan E. Stigall. Ungoverned Spaces, Transnational Crime, and the Prohibition on Extraterritorial Enforcement Jurisdiction in International Law // 3 Notre Dame J. Int'l & Comp. L. 1 (2013).

*(19) Ibid.

*(20) См.: Dan E. Stigall. Op. cit.

*(21) Ibid.

*(22) См.: Show M. N. International Law. Cambridge, 2008.

*(23) См.: Show M. N. Op. cit.

*(24) Ibid.

*(25) См.: FTI Launches Justice In Europe Campaign. URL: http://www.fairtrials.org/publications/fti-launches-justice-in-europecamp aign/ (дата обращения: 12.09.2015).

*(26) См.: Show M. N. Op. cit.

*(27) Тиунов О.И. Международная безопасность - условие правопорядка во взаимоотношениях государств XX века // Вестник РГГУ 2008. N 5. С. 262.

*(28) См.: Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. Международный обычай как основной источник международного права // Государство и право. 2012. N 6.

*(29) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Р. 98.