Ответственность за эвикцию: поиск ответов на непростые вопросы (К.И. Скловский, журнал "Закон", N 7, июль 2015 г.)

Ответственность за эвикцию: поиск ответов на непростые вопросы

Отзыв на диссертацию М.А. Церковникова "Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя"*(1).

К.И. Скловский,

адвокат, доктор юридических наук

Журнал "Закон", N 7, июль 2015 г.

Диссертация М.А. Церковникова посвящена актуальной теме. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя, являясь классическим механизмом частного права, известным всем европейским правовым системам, имеет, однако, сложную историю в отечественном гражданском праве, особенно в новейшем.

Длительное время, в том числе и в период рыночных реформ, этот механизм оставался неприменимым из-за известных системных противоречий, связанных с российской моделью реституции (последствий недействительности сделок), неизвестной иным правовым системам. Значительным достижением российской науки гражданского права и судебной практики является преодоление этих противоречий, нашедшее закрепление в п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 (далее - Постановление). По своей сути и по своей направленности правило, установленное в названном пункте, восстановило прямое действие нормы ст. 461 ГК РФ*(2).

С этого момента востребованным стало, во-первых, теоретическое объяснение этой нормы и нахождение решений, логически связывающих ее с иными ключевыми институтами, а во-вторых, предложение практических решений, нужных участникам оборота и применимых в судебной практике.

В этом отношении работа М.А. Церковникова, несомненно, является актуальной. Вместе с тем по своей содержательности и охвату литературы она является самым полным исследованием проблемы и будет, конечно, широко использоваться как в научных, так и в практических целях. Уже только это обстоятельство является достаточным для положительного отзыва о работе.

Однако помимо своих актуальности и полноты эта работа имеет ценность с точки зрения предложенных и обоснованных в ней решений.

Автор исходит из договорного обоснования ответственности за эвикцию, при этом он допускает как ответственность за нарушение обязательства, так и ответственность гарантийной природы, не настаивая, впрочем, на том или ином выводе, хотя оба эти основания он достаточно полно исследовал и проанализировал в диссертации.

Такой подход следует признать наиболее верным и в наибольшей степени соответствующим тенденциям, закрепленным в положениях п. 43 Постановления, также уклоняющихся от окончательной оценки природы этой ответственности.

Автор опускает известный из германской литературы подход, объясняющий ответственность за эвикцию ответственностью за невозможность исполнения обязательства передать право. Такую сдержанность я бы считал важной заслугой автора, ведь даже некоторые германские авторы отмечают натянутость и искусственность такого обоснования*(3). Кроме того, это обоснование предполагало бы признание обязательства о передаче права, которое не имеет места в системе российского гражданского права.

Дальнейшее изложение предмета подчинено исходной идее автора о договорной природе ответственности за эвикцию, и можно отметить, что в рамках этого подхода автор, пожалуй, исчерпывающе проанализировал проблему с теоретической и практической точки зрения, оставив иным сторонникам этого подхода лишь возможность частных и несущественных уточнений.

Так, автор полагает, что ответственность за эвикцию имеет ту же природу, что и ответственность продавца за передачу товара свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ).

Продолжая свою логику, автор выдвигает и обосновывает тезис о возможности ограничения ответственности за эвикцию, предлагая соответствующие изменения в норму ст. 461 ГК РФ. Очевидно, что такое предложение является крайне принципиальным и его обоснование является существенным вкладом в науку, независимо от того, согласен ли с ним читатель.

Значительную практическую ценность имеют выводы автора об оценке вины и добросовестности не только продавца, но и покупателя в процессе привлечения продавца к ответственности, а также анализ понятия убытков для целей такой ответственности.

Важными являются и суждения о распространении механизма нормы ст. 461 ГК РФ на случаи передачи вещи с пороками права без отчуждения вещи.

Можно было бы сказать, что наряду с этими заметными научными достижениями в диссертации имеются спорные моменты. Но дело в том, что дискуссия, которая может возникнуть на основании данной работы, имеет своим источником тот подход, который автор не принимает, поэтому речь идет не об ошибках и недосмотрах, а о столкновении двух принципиально разных подходов, и только по-настоящему последовательное и полное исследование одного из них дает почву для действительно содержательной и глубокой дискуссии. Поэтому те суждения, которые будут изложены ниже, скорее всего подчеркивают достоинства работы.

Другой подход, который также не принят автором, состоит в том, что ответственность за эвикцию носит недоговорный характер и вытекает из российского механизма последствий недействительной сделки, в частности охватывается нормой п. 2 ст. 167 ГК РФ. Первоначальным доводом против этого подхода может быть то, что российский механизм реституции (имея в виду под этим термином норму ст. 167 ГК РФ) неизвестен иным системам права, тогда как ответственность за эвикцию, как уже говорилось, имеет классический и универсальный характер.

Но противоположный аргумент, помимо очевидного факта, что системы права все же бывают различны, заключается в том, что ни одна из теорий договорной ответственности за эвикцию не является вполне удовлетворительной, причем особенно противоречивой и неубедительной представляется германская теория ответственности за невозможность исполнения обязательства.

Как уже говорилось, компромиссом, который не чужд и автору, является идея об абстрактном гарантийном обязательстве, сохраняющем силу при недействительности сделки.

Исследование действительности сделки по продаже чужой вещи, которое, конечно, затрагивается в диссертации (хотя не составляет ее предмета и поэтому высказанные автором по этому поводу суждения являются не более чем добросовестным изложением существующих теоретических позиций), само по себе представляет большой интерес, так как в значительной мере влечет те или иные системные выводы.

Автор полагает, что распространенная квалификация сделки по продаже чужого имущества как незаконной (ст. 168 ГК РФ) и нарушающей норму ст. 209 Кодекса неубедительна: по его мнению, суды сделали этот вывод оригинальным образом*(4). Мне эта оценка автора не кажется верной. Запрет на продажу чужой вещи вытекает из исключительности права собственности, а исключительность в точном смысле состоит прежде всего в том, что никто, кроме собственника (либо по его воле), не вправе распоряжаться вещью. Эта норма вытекает из ст. 209 ГК РФ, которую можно и нужно читать, начиная со слов "только собственнику принадлежит...".

Замечание автора, что закон не содержит запрета на продажу чужого (кстати, весьма традиционного для сторонников германской модели распорядительной сделки), просто противоречит нашему закону. Если сторонникам германской теории разделения сделки недостаточно нормы ст. 209 ГК РФ, то можно сослаться хотя бы на ст. 608 Кодекса: если сдать имущество в аренду может только собственник, то неужели же можно допустить, что система ГК РФ, запрещая сдачу вещи в аренду всем, кроме собственника, при этом не содержит запрета на отчуждение вещи любым лицом?

Здесь нужно заметить, что изменение нормы ст. 608 ГК РФ в том смысле, что не только собственник может быть арендодателем, подразумевалось бы как исключение из правила о запрете на продажу чужого или, вернее, означало бы уточнение нормы об исключительности права собственности, тем самым только подтверждая наличие общего запрета на отчуждение (распоряжение).

Приведение весьма неудачной, хотя бы с точки зрения законодательной техники, нормы п. 1 ст. 174.1 ГК РФ*(5) в обоснование тезиса о действительности продажи чужого неубедительно не только потому, что автор упоминает о так называемой распорядительной власти*(6), не уточняя, однако, что она так называется в германской теории, а российское гражданское право ее не знает вовсе*(7).

Наиболее очевидные логические неувязки возникают после постановки неизбежного вопроса: если ГК РФ не запрещает продажи чужого, то какой же закон устанавливает тот запрет на распоряжение, о котором говорится в п. 1 ст. 174.1?

Ведь если такой закон есть, то это только норма ст. 209 ГК РФ, но тогда сделка по продаже чужого недействительна по ст. 168 Кодекса и норма п. 1 ст. 174.1 не нужна. Если же такого закона нет, то тогда норма п. 1 ст. 174.1 вовсе не действует и поэтому опять-таки не нужна.

Отдельные запреты, которые можно найти в законе, указывают не на распорядительную сделку (ее ГК РФ, как известно, не знает и запретить не может технически), а на договор, который при этом никак не делится на части (см., напр., норму ст. 575 ГК РФ). Но во всяком случае эти запреты не имеют отношения к продаже чужого, что неудивительно, поскольку достаточно общего запрета, вытекающего из ст. 209 ГК РФ.

С этим вопросом связан другой популярный тезис, который разделяется (но не развивается и не защищается) автором: о разделении продажи и отчуждения. Закон такого разделения не содержит. Например, в норме п. 2 ст. 218 ГК РФ (несомненно, наиболее релевантной) говорится о договоре купли-продажи, мены, дарения или иной сделке об отчуждении этого имущества.

Отчуждение заложено в сам тип договора, и воля на отчуждение выражена и предопределена выбором одного из договоров об отчуждении вещи. Собственно, доказывание права собственности, полученного по договору, состоит прежде всего в предъявлении договора, который законом отнесен к числу договоров об отчуждении. Поэтому никакой продажи, помимо отчуждения, не может быть. Продажа - это договор об отчуждении, как это и сказано в п. 2 ст. 218 ГК РФ. Ошибочным является представление (которое и ведет к неверному тезису о противопоставлении продажи и отчуждения), что в договоре отдельно выражается воля на создание тех или иных обязательств, и отдельно - воля на отчуждение. На самом деле воля на отчуждение выражена уже посредством выбора договора. Невозможно продать вещь так, чтобы при этом не произошло отчуждения.

Отчуждение происходит после заключения сделки об отчуждении не по воле сторон, а в силу закона. Стороны могут только выбрать тот или иной факт - как связанный с исполнением обязательств из договора (передача вещи, платеж, завершение ремонта вещи и т.д.), так и не связанный с ним (истечение срока, заключение самого договора об отчуждении вещи и т.д.) - в качестве факта, которому сопутствует переход права собственности.

Вообще, все многочисленные заблуждения германской школы, которые священны для многих наших молодых юристов, проистекают из ошибочного предположения, что право передается волей, тогда как право передается законом (правопорядком). Уже только поэтому ясно, что отчуждение наступает не по какой-то специальной сделке сторон, а по закону (иногда говорят "автоматически"), поэтому и рассуждать об отдельном акте отчуждения и противопоставлять его сделке продажи (как вторую сделку) - простодушная ошибка, ведущая, однако, к массе сложнейших теоретических схем, в которой она до сих пор благополучно скрывается.

Никаким иным образом, кроме как указанием на факт, с которым связывается переход права собственности, воля сторон на отчуждение проданной вещи не влияет, причем сам выбор такого факта также указывается в договоре (по этой причине договор и является основанием возникновения права собственности - в нем, во-первых, выражена воля на отчуждение, а во-вторых, указан факт (или фактический состав), с которым стороны связали переход права собственности). Если никакой факт не будет выбран (в том числе исключен принятый по умолчанию факт передачи вещи), то договор будет ничтожен (например, если будет установлено, что право собственности не переходит при передаче вещи, но при этом не будет указан иной факт). Иными словами, продажа невозможна, если она не указывает прямо на отчуждение*(8), а тем более каким-то образом его исключает.

ГК РФ обращается к договорам об отчуждении и распоряжении, регулируя право хозяйственного ведения. Из этих норм, конечно, видно, что распоряжение (а отчуждение - частный случай распоряжения и понятие той же юридической природы (см. п. 1 ст. 297 ГК)) - это те или иные сделки (ст. 295 ГК). Ни закон, ни практика его применения ни в коем случае не допускают даже самого робкого предположения о том, что, скажем, субъекты права оперативного управления могут заключать сделки по распоряжению имуществом, но им все равно запрещено передать это имущество (и они тогда, наверное, должны возместить убытки покупателям за невозможность исполнения - конечно, из средств собственника, иначе зачем нужна такая теория?) по своим сделкам. Это было бы фантастическое предположение*(9).

Ошибочное положение, что продажа и отчуждение - два последовательных явления, которые следует разделять, содержит в себе, обычно незаметно для утверждающего, принимаемое без проверки допущение, что эти явления имеют одинаковую или, по крайней мере, родственную природу. А коль скоро продажа, несомненно, является фактом (сделкой), то и отчуждение (распоряжение) тоже без размышления считается сделкой. На самом деле мы здесь получаем в самом наглядном виде ошибку удвоения, которая вообще глубоко укоренена в германских конструкциях. Дело в том, что если продажа - факт, то отчуждение (распоряжение) - юридический результат этого факта*(10), но никак не факт. Иными словами, продажа и отчуждение - два явления, имеющих различную природу, и потому недопустимо их сопоставлять, тем более как две последовательные сделки.

Заявление о регистрации права, вокруг которого нагромождена масса суеверий, никакой воли на отчуждение, конечно, не выражает. Во-первых, эта воля уже выражена в договоре, и повторной воли попросту не нужно (смешно, что очевидный тезис о том, что воля в сделке не может повторяться, приходится повторять снова и снова*(11)). Во-вторых, регистрация перехода права - частный случай, а ведь никак невозможно предположить, что если регистрации перехода права нет, то воля на отчуждение выражается один раз при заключении договора, а если она есть - то два раза, при заключении договора и при регистрации перехода права. Ведь невозможность вторичного выражения воли, уже выраженной в сделке, вытекает из самой сути сделки и не зависит от устройства системы учета и регистрации прав.

В-третьих, как уже говорилось, уклонение стороны от регистрации никак не мешает переходу права: просто в этом случае вместо одного органа - регистратора - в дело вступает другой орган - суд (кстати, в некоторых странах регистрацией прав с самого начала занимается суд). И функции регистратора или суда состоят вовсе не в проверке наличия воли на отчуждение (при уклонении от регистрации такой воли, что вполне очевидно, нет), а в проверке того, имеется ли договор как основание отчуждения и наступил ли тот факт, с которым стороны связали переход права собственности. А спор сторон о регистрации имеет своим основанием никак не спор о воле на отчуждение (ее отпадение следует из самого факта спора), а именно оспаривание наличия состава для отчуждения*(12).

Последовательное проведение автором того подхода, что ответственность за эвикцию имеет договорную природу, приводит его к выводу о тождественности гипотезы ст. 460 и 461 ГК (не передано право): "Было бы глупо, если бы закон давал покупателю защиту в случае нераскрытых и неявных обременений, но не защищал бы его, если бы право собственности на вещь принадлежит третьему лицу"*(13).

Таким образом, автор приходит к заключению, что покупатель может защищаться и до истребования вещи иском об уменьшении цены или расторжении договора.

Сам по себе этот вывод заслуживает внимания. Однако автор, вероятно, в силу своей приверженности идее действительности сделки по продаже чужого, обходит стороной важный вопрос: возможен ли иск о признании сделки недействительной в этом случае? И если возможен, то будет ли это иск по основаниям ст. 168 или ст. 178 (или при соответствующих обстоятельствах - ст. 179) ГК РФ? Мне этот вопрос кажется практически (да и теоретически) весьма важным. У судебной практики едва ли будут сомнения в обоснованности иска о недействительности купли-продажи вещи, предъявленного покупателем, доказавшим, что он не получил права собственности на вещь. Но с основанием, по какому этот иск можно заявить, следует разобраться поглубже.

Можно, в частности, обратить внимание на то, что если сделка по продаже чужого как сделка, нарушающая права третьих лиц, ничтожна (ст. 168 ГК), то отсюда вытекает право третьего лица лишь заявить о ее ничтожности, не требуя применения последствий (п. 3 ст. 166 ГК).

В то же время права собственности сторон сделки продажей чужого не нарушены.

Однако это не означает отсутствия права, прежде всего у покупателя, требовать реституции по п. 2 ст. 167 ГК РФ. Представим себе, что покупатель, выплативший деньги, обнаружил (например, при проверке в регистрационной палате), что квартира была приобретена продавцом незаконно. Очевидно, что у него есть право предъявить иск об истребовании денег, потому что у него, несомненно, есть интерес не покупать ворованного (и вообще чужого), и этот интерес достаточно уважаем правопорядком, чтобы дать право на предъявление иска по п. 2 ст. 167 ГК, поскольку для предъявления требования о реституции достаточно нарушенного интереса.

Аргументом отчаяния я бы назвал такое заявление: пусть немецкие представления нелогичны и неубедительны, но они удобнее, потому что позволяют, скажем, установить двойную ответственность за эвикцию наподобие римской*(14). Но ведь это просто неверно. Норма ст. 461 ГК РФ запрещает уменьшать ответственность за эвикцию соглашением сторон и, стало быть, нисколько не запрещает ее увеличивать при заключении договора купли-продажи (даже если не вдаваться в обсуждение вопроса, носила ли римская ответственность не договорный, а законный характер), если наше договорное право позволяет увеличивать ответственность сверх убытков. Что же касается удобства, то совершенно неочевидно, что расторжение договора по причине искусственной и приблизительной мотивировки (вспомним Д. Медикуса) невозможности исполнения лучше с практической точки зрения, чем логически бесспорное требование о его аннулировании. Как известно, весь пафос борьбы с механизмом недействительности сделки сводится в конечном счете к принципу сохранения сделки при любой возможности (и с этим я никогда не спорил). Но ведь расторжение договора никак не сохраняет сделку.

С вопросом ответственности за эвикцию связан иной вопрос: о том, на каком основании вообще отвечает продавец. В русском праве говорили об обязанности по очистке. Буквальное значение этого термина может привести в неверному мнению, что продавец обязан устранить до продажи все права третьих лиц на объект, чтобы его заявление в договоре о том, что вещь никому не принадлежит, не заложена и т.д., оказалось точным. На самом деле продавец вовсе не обязан прекращать все права третьих лиц на вещь перед продажей, да это и невозможно юридически, тем более невозможно приобрести в собственность вещь, которая находится в незаконном владении у продавца: такое условие никогда не включается в договор ни буквально, ни по умолчанию, вопреки вполне фантастическим предположениям некоторых авторов.

Впрочем, эти заблуждения в некоторой степени могут иметь источником и поверхностное чтение текста п. 1 ст. 460 ГК об обязанности продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. Нетрудно, однако, убедиться, что у продавца нет обязательства освободиться от прав третьих лиц. Оно попросту не может быть исполнено.

Посмотрим, можно ли говорить о таком обязательстве при продаже чужой вещи. С практической точки зрения незаконный владелец никогда не будет обсуждать с покупателем свою обязанность выкупить вещь у собственника. Если он владелец недобросовестный, то, заключая договор продажи вещи, он понимает, что действует незаконно, и заявлять об этом, очевидно, не станет, а если добросовестный, то он полагает себя собственником и также не будет видеть за собой никакого обязательства выкупить вещь перед продажей третьему лицу (покупателю).

С юридической точки зрения незаконный владелец не может заключить с собственником договор купли-продажи, в силу которого продавец обязан передать ему вещь (ст. 454 ГК), так как вещь у него уже есть, но получена не по воле собственника. А полученная покупателем до продажи вещь может быть лишь в законном владении, т.е. владении, осуществляемом по воле собственника*(15).

Стало быть, договор собственника с незаконным владельцем должен быть договором об отчуждении, неизвестным закону, тогда как все сделки об отчуждении вещи поименованы в законе, что объясняется в первую очередь интересами участников оборота.

Если речь идет о продаже не чужой, а своей вещи, обремененной правами третьих лиц, то продавец также не имеет никакой юридической возможности эти права прекратить своей волей, да и интерес покупателя вовсе не состоит в покупке юридически свободной вещи. Интерес покупателя - в покупке вещи по наиболее выгодной цене.

На самом деле продавец должен сообщить обо всех известных ему правах третьих лиц. Несообщение о таких правах влечет его ответственность, если такие права обнаружатся. Но суть нормы ст. 461 (как и ст. 460) ГК РФ в том, что продавец отвечает и за те убытки, которые вызваны правами третьих лиц, о которых он не знал.

Поэтому в точном смысле обязанность продавца по очистке (garantie) - это обязанность "очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков"*(16) (т.е. третьих лиц, предъявивших свои права).

Основанием ответственности по такой гарантии можно считать, видимо, деликт, хотя такую идею автор отвергает. Впрочем, можно согласиться с ним в том, что в таком случае в немалой степени утрачивается сходство этой гарантии с иными гарантиями. Дело не только и не столько в том, что ответственность по гарантии наступает без вины и гарант не обязан ни к какому положительному исполнению, а сразу несет ответственность (впрочем, связь между этими чертами гарантии очевидна именно потому, что гарант не несет никаких обязательств и отвечает без вины, ведь вина может обсуждаться лишь применительно к действию или бездействию). Более важной представляется регулятивная функция гарантии: гарант (поручитель и т.п.) прежде, чем дать гарантию (для нашей темы - прежде продажи), все же проверяет фактическую и юридическую ситуацию, из которой может возникнуть его ответственность. И это повышает надежность оборота в целом.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Успешная защита диссертации состоялась в апреле 2015 г. в диссертационном совете при РАНХиГС при Президенте РФ. Здесь представлен значительно расширенный вариант отзыва оппонента. Помимо тех вопросов, которые были вынесены соискателем на защиту, в настоящем тексте обсуждаются также и иные положения, которые соискатель не обосновывал, а лишь так или иначе упоминал и которые не были предметом его специального исследования. Текст диссертации см.: http://ranepa.ru/files/dissertation/137-text_diss.pdf (дата обращения: 14.07.2015).

*(2) Подробнее см.: Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы. М., 2015. С. 82 и след.; Он же. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. М., 2015. С. 43 и след., 126.

*(3) Весьма точной является оценка Д. Медикуса: ответственность за невозможность исполнения применительно к ответственности за продажу чужой вещи применяется в германском праве "вопреки своему буквальному содержанию" (Медикус Д. Отдельные виды обязательств в германском гражданском праве // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 91). М. Планиоль давно указал на очевидное обстоятельство: о невозможности исполнения можно говорить только применительно к передаче вещи; если же речь идет о действии юридическом, то оно всегда осуществимо (Планиоль М. Курс французского гражданского права. 1911. Репринт. С. 364).

*(4) Церковников М.А. Указ. соч. С. 43.

*(5) Например, ссылка в этой общей норме для ее толкования на специальные правила о банкротстве (что само по себе едва ли допустимо в тексте закона) делает норму не источником права, а только источником теоретических дискуссий. Ведь ст. 61.2-61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые, видимо, имеются в виду, сами по себе не влекут вывода о том, что исполнение обязательства - это сделка, а еще важнее то, что исполнение в рамках этих норм (да и вообще в рамках российского гражданского права) действительно (на самом деле исполнению как акту материальному вообще не может быть присвоено качество недействительности. И о нем можно говорить лишь с оговорками и вопреки природе исполнения. Впрочем, это не первый случай, когда обнаруживаются слова, сказанные вопреки точному юридическому смыслу). Даже передача вещи (не говоря о платеже или ином исполнении) создает право собственности у получателя. Это, в частности, видно из того, что дальнейшее отчуждение этой же вещи вполне действительно. А у приобретателя вещи с нарушением прав иных кредиторов возникает обязательство кондикционной природы, а не обязанность по реституции.

*(6) Церковников М.А. Указ. соч. С. 59.

*(7) Обычно считается, что распорядительная власть требуется после заключения сделки, в момент перехода права собственности для его поддержания. Но против этого говорит не только правильное понимание права, но и вся хозяйственная практика: если, скажем, стороны договорились о том, что право собственности переходит против платежа, то никакого участия продавца в этом переходе не нужно, он может не осознавать (в том числе и не желать) этого, например находиться в момент платежа в болезненном состоянии или вовсе без сознания, открыто возражать против утраты собственности и т.п., и тем не менее право собственности все равно перейдет в момент платежа, если так договорились стороны. Уклонение продавца от регистрации - вполне обычная ситуация - также никак не мешает переходу права собственности посредством обращения в суд. Эти, а также любые иные факты того же рода говорят о фиктивности концепта распорядительной власти, который нужен лишь для обоснования иной фикции - вещного договора.

*(8) Хотя стороны практически всегда прямо говорят об отчуждении в договоре купли-продажи, в самом договоре заложен автоматический механизм отчуждения, и поэтому сторонам достаточно и простого умолчания. В этом случае право собственности перейдет в момент передачи вещи, не нуждаясь ни в каких дополнительных волевых усилиях сторон и даже вопреки намерениям продавца, если в этот момент у него исчезнет желание утратить право собственности. То же можно сказать и о покупателе, если он в момент получения вещи не будет уже иметь намерения приобрести ее в собственность (например, по причине исков кредиторов).

*(9) Далеко уходя от нашей темы, не могу все же удержаться от замечания, что само положение, что субъекты права хозяйственного ведения и оперативного управления совершают или не совершают сделки по распоряжению имуществом, указывает на порочность этой конструкции. Ведь субъект вещного права распоряжается, когда это отвечает природе права, своим вещным правом, а не имуществом (вещью) (ср. продажу суперфиция, права ипотеки и т.д.).

*(10) Опустим, что кроме сделки продажи для отчуждения нужны еще другие факты: передача вещи, платеж, истечение срока и т.д., о чем уже говорилось.

*(11) Студенты мне привели бытующее среди них сомнение по этому поводу: в договоре об альтернативном обязательстве должник выражает волю на выбор обязательства, вот вам и вторая воля. Убийственное (хотя и наивное) непонимание того, что я говорю: нельзя подтверждать ту волю, которая уже выражена в сделке. Иначе это не сделка. Раз уж речь зашла об альтернативном обязательстве, то воля выражена на установление этого обязательства. В силу сделки должник должен выбрать, какое обязательство исполнять. Но вот не выбирать никакого он не имеет права и никакого подтверждения его обязанности выбрать и исполнить одно из них нет, никакой второй воли на договор не нужно и предполагать ее недопустимо. Здесь студенты не учли того, что я тоже, конечно, говорил: после совершения сделки и для ее исполнения стороны совершают множество действий, а все действия - волевые, причем некоторые из них еще при этом и сделки (например, покупатель должен по условиям договора открыть аккредитив). Но среди всех этих волевых действий (а неволевых действий не бывает) невозможно и недопустимо только одно: действие по подтверждению сделки (повторение воли, подтверждение намерения, проявление распорядительной власти и т.п. химеры), ибо тогда получается, что сделка необязательна, что она не создала своего юридического действия.

*(12) Частный интерес имеет один случай, отдающий, впрочем, схоластикой, когда состав для перехода права имелся, но договор не исполнялся, а стороны не обратились за регистрацией. Такое возможно, если переход права собственности увязан с фактом заключения договора, не исполненного сторонами, которые при этом не обратились и за регистрацией перехода права. В этом случае следует полагать, что стороны таким образом договорились о прекращении договора. Более очевидным и близким к жизни этот механизм становится, если договор полностью или частично исполнен: тогда отказ от регистрации будет следствием того или иного соглашения о прекращении договора. Отдельное соглашение об отказе от регистрации, не затрагивающее судьбу договора в целом, юридически невозможно, так как обязанность регистрации возникает в силу предписаний публичного права и сама по себе не может ни устанавливаться, ни прекращаться соглашением сторон.

*(13) Церковников М.А. Указ. соч. С. 72.

*(14) В обсуждаемой диссертации это заявление прямо не звучит, но мне часто приходится слышать его от вполне способных молодых цивилистов.

*(15) Ср.: традиция brevi manu улучшает право держателя (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2002. С. 376).

*(16) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 385.