Вопрос: Организации было отказано в заключении государственного контракта, так как заказчик установил требования о наличии банковской гарантии, которая выдана банком, обладающим определенным рейтингом по версии иностранных независимых рейтинговых агентств. Правомерно ли подобное условие? (журнал "Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет", N 9, сентябрь 2015 г.)

Организации было отказано в заключении государственного контракта, так как заказчик установил требования о наличии банковской гарантии, которая выдана банком, обладающим определенным рейтингом по версии иностранных независимых рейтинговых агентств. Правомерно ли подобное условие?

Специалисты Центра методологии

бухгалтерского учета и налогообложения

Журнал "Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет", N 9, сентябрь 2015 г.

Описанное в вопросе условие неправомерно, так как не основано на нормах Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Требования, предъявляемые к банку и банковской гарантии, которую банк выдал исполнителю государственного контракта, не содержат отсылки к кредитным рейтингам иностранных агентств. Судебная практика подтверждает данный вывод.

Обоснование: Часть 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) устанавливает, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Часть 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Части 6 и 7 Закона N 44-ФЗ закрепляют, что размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 5 до 13% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн. рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10 до 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Пункт 3 ст. 74.1 НК РФ устанавливает, что банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Для включения в перечень банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд. рублей;

3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних 6-ти месяцев;

4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федерального закона от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года".

Статья 62 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон N 86-ФЗ) закрепляет следующие нормативы:

- предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала;

- максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков;

- максимальный размер крупных кредитных рисков;

- нормативы ликвидности кредитной организации;

- нормативы достаточности собственных средств (капитала);

- размеры валютного, процентного и иных финансовых рисков;

- минимальный размер резервов, создаваемых под риски;

- нормативы использования собственных средств (капитала) кредитной организации для приобретения акций (долей) других юридических лиц;

- максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам).

Таким образом, в законодательстве требования, предъявляемые к банковской гарантии и к банку, который ее выдал, основаны на положениях НК РФ и Закона N 86-ФЗ.

В то же время указанные требования не содержат положений, отсылающих к каким-либо кредитным рейтингам иностранных организаций. В силу того, что список требований, предъявляемых к банкам и банковским гарантиям в целях Закона N 44-ФЗ является исчерпывающим, считаем, что включение описанного в вопросе условия неправомерно.

Судебная практика подтверждает данный вывод. Так, в Постановлении от 18.06.2014 N А56-54795/2013 ФАС Северо-Западного округа указал, что Положения Закона N 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии. Установление таких требований к банкам, как наличие у банка определенного рейтинга долгосрочной кредитоспособности по международным шкалам рейтинговых агентств, является дополнительным требованием к требованиям, предъявляемым к банковской гарантии положениями Закона N 44-ФЗ. Законом N 44-ФЗ урегулированы вопросы, связанные с заключением и исполнением контрактов, а также учтены особенности исполнения заключенных контрактов при выплате и возврате авансовых платежей. Следовательно, Правительство субъекта РФ не имело права на установление дополнительных требований к банковской гарантии помимо требований, установленных Законом N 44-ФЗ.

1 сентября 2015 г.