О некоторых проблемах применения национальных, международных и региональных коллизионных предписаний, действующих в сфере трудовых отношений в странах БРИКС (К.М. Беликова, журнал "Адвокат", N 9, сентябрь 2015 г.)

О некоторых проблемах применения национальных, международных и региональных коллизионных предписаний, действующих в сфере трудовых отношений в странах БРИКС*(1)

К.М. Беликова,

профессор кафедры гражданского и трудового права

ФГАОУ ВО "Российский университет дружбы народов" (РУДН),

доцент, доктор юридических наук

Журнал "Адвокат", N 9, сентябрь 2015 г.

В статье К.М. Беликовой исследованы подходы к применению национальных, международных и региональных коллизионных предписаний, действующих в сфере трудовых отношений в странах БРИКС, в контексте, во-первых, определения границ международного частного права, во-вторых, действия односторонних и многосторонних коллизионных предписаний в системе норм права этих стран БРИКС, в том числе в региональном аспекте. Рассматриваются проблемы применения таких норм.

В настоящее время трудовые отношения с иностранным элементом уже не редкость. Они имеют место, когда работодатель приглашает в страну иностранных рабочих или отечественных посылает за границу. В связи с этим*(2) сфера международных трудовых отношений расширяется прежде всего потому, что транснациональные корпорации осуществляют свою хозяйственную деятельность по всему миру и часто стремятся снизить расходы, используя различный уровень зарплаты в разных государствах.

Рассмотрим основные подходы к определению границ международного частного права в связи с отношением стран БРИКС к нормам международного публичного права, а также место и значение односторонних и многосторонних коллизионных предписаний в системе норм права стран БРИКС, с необходимостью применения которых могут столкнуться участники трудовых отношений из этих стран (в этих странах). Задача коллизионного права в данной области заключается в том, чтобы для всех подобных случаев отыскать компетентный правопорядок.

Международное публичное право и границы международного частного права: подходы стран БРИКС и их последствия в контексте трудовых отношений

Роль международных договоров в сфере материального трудового права (международных конвенций МОТ и др.), которые унифицируют материальное трудовое право, поставлена в зависимость от подходов национальных правопорядков, что, в свою очередь, влияет и на сферу действия коллизионных норм. Например, отмечается, что, если они имеют приоритет перед коллизионными нормами национального права и тем правопорядком, к которому они отсылают (как, например, в Германии*(3)), это сужает сферу действия МЧП. Если же, как это происходит согласно Конституции РФ 1993 г.*(4) (ст. 15) и Трудового кодекса РФ 2002 г.*(5) (ст. 10), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы страны, а содержащиеся в названных источниках коллизионные нормативные предписания с полным основанием можно включать в структуру общей части российского трудового права*(6).

Что касается отношения других стран БРИКС к решению этого вопроса, то, как отмечает Б.Ф. Мартынов, в Бразилии "приверженность международно-правовой норме выглядит ярко даже на фоне остальных членов этого формата"*(7). Однако касается это только сферы защиты прав человека, и фактически лишь с недавнего времени.

Дело в том, что в рамках режима, создававшегося при действии предыдущей Конституции Бразилии 1969 г., международные договоры о защите прав человека считались инкорпорированными в национальное право со статусом обычного закона (ordinary laws), т.е. их положения могли быть отменены более поздним законом или применение их как нормы общего характера могло быть отодвинуто на второй план специальным законом. Такая позиция была отражена в решении Верховного суда (Supreme Court) по Внеочередной апелляции (Extraordinary Appeal) по делу N 80,004 (J. 01/06/1977).

Юридически ныне действующая Конституция 1988 г. изменила это положение, признав в числе принципов, которыми руководствуется в международных отношениях Федеративная Республика Бразилия, приоритет прав человека (п. 2 ст. 4)*(8). Однако практически в 1995 г. в решении по делу о неконституционности Декрета Министерства труда (Direct Case of Unconstitutionality, ADIn) по делу N 1,347 (J. 05/10/1995) Верховный суд отказался признать международные договоры - Конвенции МОТ - в качестве барометра конституционности предписаний противоречащего им Декрета Министерства труда, а в 1997 г. он же в своем решении по делу ADIn N 1,480 (J. 04/09/1997) подтвердил, что международные договоры не только подчинены Конституции, но имеют тот же уровень действительности, действенности и правомочности, как и обычные законы.

Лишь в декабре 2008 г. в решениях по ряду дел Верховного суда, в том числе по Внеочередной апелляции по делу N 466,343 (J. 03/12/2008), эта позиция изменилась, став согласованной с положениями Конституции 1988 г. Предшествовало этому вступление в силу Конституционной поправки N 45 2004 г., которая внесла в регламентацию прав человека три важных изменения:

1) добавленный § 3 ст. 5 провозгласил, что международные договоры и соглашения по правам человека, одобренные в каждой палате Национального Конгресса в двух чтениях тремя пятыми голосов их членов, становятся равнозначными конституционным поправкам (Os tratados e convenexes internacionais sobre direitos humanos....serro equivalentes аs emendas constitucionais);

2) добавленный § 4 ст. 5 провозгласил присоединение Бразилии к признанию юрисдикции Международного уголовного суда;

3) добавленный § 5 ст. 109 провозгласил, что в случае серьезных нарушений прав человека (Nas hipteses de grave violao de direitos humanos) Генеральный прокурор Республики с целью обеспечения выполнения обязательств, вытекающих из международных договоров по правам человека, стороной которых выступает Бразилия, вправе на любой стадии рассмотрения запроса или процесса (em qualquer fase do inqurito ou processo) обращаться в Высший трибунал юстиции (Superior Tribunal de Justia) и просить передачи такого рассмотрения или проведения процесса под юрисдикцию федеральной юстиции (poder suscitar deslocamento de competncia para a Justia Federal).

В остальном действует приоритет норм национального законодательства (как в КНР)*(9).

Положениями единственного параграфа ст. 4 Конституции Бразилии подтверждается приверженность идее латиноамериканской интеграции*(10), в нем сказано: "Федеративная Республика Бразилия стремится к экономической, политической, социальной и культурной интеграции народов Латинской Америки с целью формирования латиноамериканского сообщества наций".

В Индии принципиальной чертой современного национального права является уважительное отношение к международному праву, которое уравнено в правах с внутренним законодательством*(11). Так, согласно пунктам "b-d" ст. 51 Конституции Индии 1949 г. "государство стремится поддерживать справедливые и уважительные отношения между нациями; поощрять уважение международного законодательства и обязательств из договоров в отношениях между организованными народами; способствовать урегулированию международных споров посредством арбитража"*(12). Это представление основывается, в частности, на юридическом закреплении суверенитета Республики Индия, обретенного в результате индийского национально-освободительного движения (преамбула) и политике поддержания всеобщего мира и международной безопасности, в которой первостепенную роль играют интересы Индии*(13).

В пункте 1 ст. 5 "Социалистическая правовая система, верховенство закона" Конституции Китая 1982 г. говорится: "Управление страной в КНР осуществляется в соответствии с законом и в целях построения социалистического государства"*(14). При этом основу соблюдения законов внутри страны составляют идеи двух родов. С одной стороны, традиционное преобладание норм морали над нормами права в регулировании любых вопросов общественной жизни, включая самые важные, вытекает из конфуцианского учения, составлявшего основу государственной идеологии Китайской империи вплоть до революции 1911 г., согласно которому на переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение. По этическому учению конфуцианства гражданин, считающий, что кто-то по отношению к нему пренебрег правилами "ли" (т.е. правилами гармоничного, "правильного" поведения), должен стремиться к беспристрастному разрешению конфликта посредством спокойного обсуждения, нежели подчеркивать возникшие разногласия, настаивая на своих правах или апеллируя к судье*(15).

Большое внимание в Конституции уделяется определению целей и задач внешней политики китайского государства и механизмам ее реализации, определяя пять таких принципов, в числе которых принципы равенства и взаимной выгоды*(16).

Что касается применения международного права, то действующая Конституция не говорит об этом ничего; при этом, как утверждают специалисты*(17), договоры по защите прав человека (human rights treaties) до сих пор не применялись китайскими судами. Стоит отметить в связи с этим, что внутри страны конституционный статус личности базируется на социалистической доктрине прав человека и вместе с тем отражает традиционные китайские воззрения на роль человека в обществе, умаляя ценность отдельной человеческой личности при акцентировании внимания на преобладании коллективистских начал в общественной жизни*(18). Конституционные поправки 2004 г. впервые в Китае ввели в Конституцию понятие "права человека": "Государство уважает и защищает права человека" (ст. 33). В течение всего предыдущего периода после образования КНР понятие "права человека" считалось в КНР запретной темой в идейно-теоретическом плане*(19).

Что касается остальных международных договоров, в силу которых государство (КНР) может становиться ответчиком по искам других государств в иностранных судах (например, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности*(20)), может становиться ответчиком по иску своих собственных граждан (наиболее частый пример - договоры и соглашения по защите прав человека), может осуществлять полномочия в отношении частных лиц (например, Конвенция ООН о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства*(21) или Конвенция ООН по морскому праву*(22)) и частные лица могут подавать иски против частных лиц (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров*(23) - традиционно сфера международного частного права), то они, будучи ратифицированными, применяются в контексте действия Пекинского консенсуса (Beijing Consensus) - альтернативы Вашингтонскому консенсусу, базирующегося на двух идеях: приоритете экономического развития над политической демократией и социальной справедливостью и наиболее эффективном (порой даже нелегитимном) поддержании авторитарного режима с акцентом на сильную исполнительную власть ради достижения поставленных государством перед собой целей*(24).

В рамках такой парадигмы в КНР имеются два подхода. Один из них - так называемая "автоматическая инкорпорация" (automatic incorporation). Так, большинство китайский специалистов по международному праву полагают, что молчание Конституции насчет действия международных договоров не лишает их прямого действия в Китае*(25). Например, статья 72 Закона об административной процедуре 1990 г. (Administrative Procedure Law, 1990) гласит: "Если положения международного договора, заключенного Китаем или к которому Китай присоединился, отличаются от настоящего Закона, надлежит применять положения такого договора, если только Китай не сделал к ним оговорку".

Более важными являются установления статьи 142 Общих положений гражданского права КНР (General Principles of Civil Law, 1986, далее - ОПГП КНР*(26)), согласно которым, "если международными договорами, которые заключены Китайской Народной Республикой или в которых она участвует, установлены иные положения, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Китайской Народной Республики, применяются положения международных договоров. Однако это не относится к договорным положениям, в отношении которых Китайской Народной Республикой сделаны оговорки*(27). Если законодательство Китайской Народной Республики и международные договоры, которые она заключила или в которых она участвует, не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи". Обозначение "гражданское законодательство" охватывает всю совокупность законов, регулирующих гражданские правоотношения*(28).

Второй подход - так называемая "трансформация" (transformation) - наиболее часто применяемый способ отношения к нормам международных договоров, при котором нормы международных договоров не имеют прямого действия (например, нормы ВТО). Например, в деле "Shengzheng Chengjie'er Trade Co., Ltd." (2012) ответчик - руководство таможенной службы г. Тяньцзинь*(29) задержало импортируемые истцом - компанией Chengjie'er товары. Последний оспаривал длительное удержание его товара, указывая, что это является нарушением статьи 55 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (ТРИПС; Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights, TRIPS, 1994). Суд г. Тяньцзиня постановил: согласно "Правилам, выработанным по вопросу разрешения административных дел, возникающих в ходе международной торговли", подготовленным Верховным народным судом КНР (далее - ВНС КНР) в 2002 г. (Rules on issues concerning adjudication of administrative cases of international trade, 2002, Judicial Interpretation (2002)), подлежат применению законы Китая, а не положения ТРИПС*(30).

А в деле "Longines Watch Co. Ltd." (2012), суд Пекина, не прибегая к этому инструменту постановил, что ответчик - Апелляционная коллегия по товарным знакам Административного совета промышленности и торговли Китая (Trademark Appeal Board of State Administration of Industry & Commerce of China) поступила правильно, применив не нормы ТРИПС, а национальное законодательство, поскольку положения Соглашения "были включены в действующий Закон КНР о товарных знаках"*(31).

Конституция ЮАР 1993 г.*(32) выступает высшим законом Республики и любой закон (any law or act), несовместимый с ее положениями, не приобретает никакой юридической силы и действия в той степени, в какой он несовместим с положениями Конституции, если иное не установлено настоящей Конституцией в явной или подразумеваемой форме (provided expressly or by necessary implication in this Constitution - п. 1 ст. 4). Конституция обязательна для всех законодательных, исполнительных и судебных государственных органов на всех уровнях управления (п. 2 ст. 4).

В отношении места международных договоров в правовой системе ЮАР Конституция 1993 г. содержит в статье 35 следующие предписания: "В вопросе толкования положений части 3 настоящей Конституции ["Основополагающие права (ст. 7-35 - равенство, жизнь, человеческое достоинство, свобода и безопасность, запрет принудительного труда, религия, собственность и др. - Авт.)"] суду (a court of law) надлежит продвигать ценности, лежащие в основе открытого и демократического общества, базирующегося на свободе и равенстве, и надлежит в тех случаях, когда это применимо, обращать внимание (shall, where applicable, have regard to) на международное право, подходящее к применению при защите прав, обозначенных в этой Части настоящей Конституции, также суд может обращать внимание (may have regard to) на сравнимое иностранное прецедентное право (comparable foreign case law)". Этот подход отчасти близок индийскому, базирующемуся на подчеркивании аспекта "уважения международного законодательства и обязательств из договоров в отношениях между организованными народами".

Таким образом, из изложенного видно, что подход национальных государств к решению вопроса о применении или неприменении в странах БРИКС норм международного права действительно влияет на сферу действия международного частного права в том смысле, что признание приоритета норм должным образом ратифицированных международных договоров и соглашений расширяет возможности для применения международно-правовых актов в сфере МЧП, тогда как идея необходимости их первичной "трансформации" (как, например, в КНР) обусловливает их применение усмотрением органов государственного управления той или иной страны. Такое положение вещей также подтверждает, что основной и наиболее важный источник международного частного права - это национальный закон: каждое государство, в том числе страны БРИКС, имеет собственное законодательство, и через систему коллизионных норм определяет регулирование частноправовых отношений трансграничного характера, и только верховенство закона обеспечивает ограничения в применении иностранного права. Мы полагаем это верным и применительно к трудовым отношениям, хотя трудовые отношения основаны на единстве частных и публичных начал.

Односторонние и многосторонние коллизионные предписания в системе норм права стран БРИКС: подходы национальных правовых систем и региональный аспект в разрезе трудовых отношений

О применении национальных коллизионных норм к трудовым отношениям гласят односторонние коллизионные предписания - результат одностороннего решения вопроса национальным законодателем о выборе закона, регулирующего международные трудовые отношения, реализуемые на территории той или иной страны БРИКС. Так, согласно ТК РФ, если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право (ст. 11), что является воплощением принципа равенства трудовых прав, основанного на критерии территориальности и предоставлении иностранным работникам национального режима их деятельности.

В КНР согласно комплексному акту в сфере международного частного права - Закону от 28 октября 2010 г. "О праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом"*(33), включающему в себя как собственно гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, так и семейные, наследственные и трудовые отношения, последние (как и отношения с участием потребителей и т.п.) регулируются с позиции защиты, как отмечают китайские юристы, более слабой стороны возникшего отношения: в качестве применимого права выступает закон места работы (lex loci laboris)*(34).

В Бразилии Закон от 6 декабря 1982 г. N 7.064 о работниках, заключивших договор или перемещенных для работы за рубежом (в ред. Закона 11.962/2009)*(35) относит к числу таковых работников, перемещенных для работы за границу, трудовые договоры которых подлежат исполнению на территории Бразилии; работников, нанятых для работы за границей и перемещенных на предприятие, имеющее место ведения деятельности за границей, в той степени, в какой они сохраняют трудовые отношения (desde que mantido o vnculo trabalhista) с работодателем-бразильцем; работников, заключивших трудовые договоры для работы на предприятии, имеющем место ведения деятельности в Бразилии, но нанятых для работы за границей (ст. 2 Закона N 7.064). Последняя упомянутая статья также закрепляет положения, согласно которым предприятие, заключившее трудовой договор с работником, перемещенным за границу, независимо от соблюдения законодательства места приложения труда таких работников гарантирует таким работникам: права, предусмотренные настоящим законом; применение к ним бразильского трудового законодательства, когда оно более благоприятно, чем территориальное законодательство. Согласно единственному параграфу этой же статьи при уважении специальных положений настоящего закона применяется бразильское законодательство о социальном обеспечении, Гарантийном фонде за выслугу лет (Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS) и Программе социальной интеграции (Programa de Integrao Social - PIS/PASEP).

Согласно § 3 ст. 651 Консолидированного закона о труде или Трудового кодекса 1943 г. (далее - КзоТ Бразилии, ТК 1943 г.) работнику (определение работника закрепляется в статье 3 этого закона, согласно которому работник - это любое физическое лицо, которое, находясь под контролем работодателя, предоставляет ему на постоянной основе и за выплачиваемую ему заработную плату услуги) гарантируется право подавать жалобу на нарушения его прав работодателем либо по месту заключения договора, либо по месту оказания соответствующих услуг. Под действие этого закона не подпадают (кроме случаев, когда договором установлено иное): надомные работники (empregados domsticos); работники, занятые сельским хозяйством (trabalhadores rurais); публичные служащие Союза (Республики Бразилия - авт.), штатов и муниципалитетов; служащие квазигосударственных автаркий (servidores de autarquias*(36) paraestatais) в той степени, в какой в отношении них действует особый режим защиты в области труда, создающий ситуацию, аналогичную ситуации, в которой находятся публичные служащие (ст. 7 ТК 1943 г.), но, как можно заключить из анализа текста статей ТК 1943 г., иностранцы.

В ЮАР, как удалось установить, этот вопрос решается на уровне прецедентного права. Так, имеются решения по делам, в которых в качестве коллизионной привязки используется закон места судебного разбирательства (lex fori)*(37) и закон места заключения договора (lex locus contractus): в последнем случае южноафриканские ученые одновременно с судебной практикой*(38) полагают, что положения трудового законодательства ЮАР включаются в трудовой договор в качестве подразумеваемых условий (South African labour laws are impliedly incorporated into the contract of employment).

Вместе с тем при определении юрисдикции во всяком случае надлежит "взвесить те характерные черты трудового договора, которые свидетельствуют об отсутствии его связи с юрисдикцией [ЮАР. - Авт.], и те, что говорят в пользу связи отношения с территорией ЮАР"*(39). При этом такой тест более качественный, чем количественный. Из этого последнего правила (lex locus contractus) есть исключение: когда договор исполняется где-либо еще, кроме ЮАР, применяется закон места исполнения договора (lex loci solutionis)*(40).

В судебной практике отмечается, что суды ЮАР применяют право ЮАР как императивное предписание в случаях, когда южноафриканская компания инкорпорирована под эгидой иностранного предприятия. Хотя повсеместно признаваемый принцип права предписывает, что стороны договора могут сами определять применимое к их отношениям право, трудовые договоры, в которых исключается трудовое право ЮАР в качестве применимого права, не находят защиты в судах ЮАР. Так, в деле "Trythall v. Sandoz Products (Pty) Ltd & Another" (1994)*(41) швейцарская компания создала в ЮАР дочернюю компанию, сотрудник которой Тритхол (Trythall) работал в ЮАР. Суд в связи с этим указал: "Если бы суд прекратил дело заявителя в своем заседании...., это позволило бы любой компании с местонахождением в ЮАР, действующей под эгидой холдинговой компании, расположенной за рубежом, действовать вразрез с положениями южноафриканского права в ущерб гражданам ЮАР, поддержанием закона и порядка и гармоничных отношений". Однако так быть не может, поскольку суд установил, что де-факто Тритхол был нанят на работу южноафриканской компанией, и к его отношениям с компанией применялось право ЮАР на основании закона места работы (workplace rule / lex loci laboris).

В отличие от подхода Бразилии, описанного выше, в ЮАР согласно общему правилу лицо, работающее за рубежом, не вправе рассчитывать на применение к трудовым отношениям с его участием трудового законодательства ЮАР. Так, в деле "Transport & Allied Workers Union of SA v. Schoeman NO & Another" (1991)*(42) суд подтвердил, что Закон о трудовых отношениях*(43) не имеет экстерриториального действия и применения.

В некоторых случаях, однако, суды применяют доктрину "проникновения за корпоративный занавес" (pierce the corporate veil). Так, в деле "Mabhala v. SL Contractors (Pty) Ltd" (1990)*(44) южноафриканская компания полностью владела дочерним предприятием за рубежом и там нанимала работников. Суд постановил, что эта дочерняя компания за рубежом не приобрела самостоятельной юридической личности и, по сути, остается той же самой южноафриканской компанией. Суд особо подчеркнул: работодатель не может прятаться за фактом существования и ведения дел другой "внутренней" (internal) компании и в любом случае к такой компании подлежит применению южноафриканское трудовое законодательство.

В случае же, когда южноафриканская компания, не имеющая ни "внешней" (external - учрежденной по закону места ведения деятельности за рубежом), ни дочерней компании, добросовестно нанимает работника для работы в иностранной компании, суды ЮАР применяют право места работы (lex loci laboris) в самой простой его форме.

Иностранцы, законно прибывающие в ЮАР и устраивающиеся там на работу, имеют те же трудовые права (и пользуются ими), что и граждане ЮАР (как и в Российской Федерации), однако это правило не распространяется на нелегальных иммигрантом или иностранцев без разрешения на работу*(45).

Конечно, односторонние коллизионные нормативные предписания, как и любое одностороннее решение, сформулированное в судебной практике, не могут в полной мере решать проблему с выбором закона, регулирующего трудовые отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому очевидна необходимость специальной правовой регламентации внешних коллизионных предписаний в международном трудовом праве, которая продиктована природой международных трудовых отношений (международные трудовые отношения существуют как в индивидуальной форме на основании трудового договора, так и в коллективной; трудовые отношения основаны на единстве частных и публичных начал; неотъемлемой характеристикой трудовых правоотношений является обеспечение охраны трудовых прав работника*(46) и т.д.).

В настоящее время регламентация, предполагающая закрепление многосторонних коллизионных предписаний, обеспечивается международными договорами*(47). В БРИКС такой уровень взаимодействия пока не достигнут, однако проведена работа по подготовке договорных документов, определяющих сотрудничество Министерства труда и социальной защиты РФ с государственными органами по труду, занятости и социальной защите Индии и Китая (например, в мае 2014 г. подписан Меморандум о взаимопонимании между Министерством труда и социальной защиты РФ и Министерством людских ресурсов и социального обеспечения Китайской Народной Республики о сотрудничестве в социально-трудовой сфере и т.д.*(48)). Вопрос правовой регламентации трудовых отношений, в том числе осложненных иностранным элементом, затрагивался в Декларациях лидеров государств БРИКС, принимаемых по итогам их саммитов. Например, в пункте 57 Уфимской декларации*(49), принятой по итогам Саммита глав государств БРИКС, прошедшего 9 июля 2015 г. в России, говорится: "...Рассчитываем, что проведение первой встречи министров стран БРИКС по вопросам труда и занятости населения в феврале 2016 года, в центре внимания которой будут находиться вопросы создания достойных рабочих мест и налаживания информационного взаимодействия по вопросам труда и занятости, позволит заложить прочный фундамент для нашего долгосрочного сотрудничества в социально-трудовой сфере".

Такие инициативы закрепления многосторонних коллизионных предписаний реализованы на уровне латиноамериканского региона принятием, например, Кодекса Бустаманте*(50), которым связаны Бразилия, Боливия, Коста-Рика, Куба, Чили, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Перу, Доминикана и Венесуэла, в котором закрепляются важные, в том числе для регулирования трудовых отношений, коллизионные привязки: lex loci contractus и др.

Кодекс Бустаманте охватывает вопросы международного гражданского права (кн. I), международного торгового права (кн. II), международного уголовного права (кн. III) и международного процесса (кн. IV). При этом в статье 6 Кодекса говорится: "Во всех случаях, не предусмотренных настоящим Кодексом, каждое из Договаривающихся государств будет применять свои собственные квалификации к правовым институтам или отношениям, соответствующим группам законов, указанным в статье 3".

Статья 3 гласит: "В отношении осуществления гражданских прав и пользования одинаковыми гарантиями личности законы и правила, действующие в каждом из Договаривающихся государств, рассматриваются как входящие в одну из следующих трех категорий:

i) относящиеся к лицам в силу их домицилия или гражданства и следующие за лицами даже при переезде в другую страну (они называются нормами личными или внутреннего публичного порядка);

ii) обязывающие одинаково всех лиц, находящихся на территории, будь то граждане или нет (они называются нормами территориальными, местными или международного публичного порядка);

iii) применяемые только по изъявлению, толкованию или презумпции воли Сторон или одной из Сторон (они называются нормами добровольными или частного порядка).

Каждая из этих групп законов может, по нашему мнению, быть применима в случае возникновения трудовых отношений с участием иностранного элемента - физического лица. Таким образом, это снова уже на уровне анализа одного из примеров региональной кодификации коллизионных предписаний показывает, что основной и наиболее важный источник международного частного права - национальный закон.

Вместе с тем некоторые положения этого Кодекса, например устанавливающие личный закон юридического лица, определяемого в соответствии с теорией инкорпорации при субсидиарном применении положений, характерных для теории оседлости (местонахождения административного центра - ст. 16-19, 248, 249 Кодекса Бустаманте), могли бы применяться при наличии оговорки Бразилии к Кодексу Бустаманте о том, что последний будет применяться Бразилией в отношениях с иными странами, кроме стран - участниц этой Конвенции, на основе принципа взаимности, скажем, в случае оформления трудовых отношений с гражданами стран БРИКС, которые будут трудиться в Бразилии, проживая там же, при отсутствии (наличии) там представительства любой другой страны БРИКС или в случае оформления трудовых отношений с работниками из стран БРИКС, работающими на предприятиях, входящих в группу в Латинской Америке.

Однако в связи с этим стоит обратить внимание на мнение бразильских ученых и практиков*(51), которые отмечают, что в проекте изменений Кодекса Бустаманте в качестве предпочтительного способа дальнейшей разработки способов решения проблем, возникающих в сфере международного частного права, отмечается желательность использования иных международно-правовых инструментов, касающихся более узких специальных вопросов. Такой подход, как подчеркивается, мало-помалу сведет на нет соответствующие положения этого Кодекса, поскольку на практике уже давно при возникновении вопроса о применении норм МЧП в Бразилии в сфере гражданского или торгового (в том числе корпоративного) права обращают внимание на упомянутую выше Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров или на Закон о введении в действие и действии (применении) норм бразильского права (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, который ранее назывался Законом о введении в действие и действии (применении) Бразильского гражданского кодекса (Lei de introduo ao Cdigo Civil Brasileiro) 1942 г. и регулировал в том числе вопросы МЧП в этой сфере*(52).

Таким образом, изложенное позволяет заключить, что в трудовых правоотношениях при решении коллизионных проблем в случае конфликтов трудовых законов той или иной страны БРИКС и законов другой страны чаще всего применяется коллизионная привязка - принцип места работы, т.е. страна, в которой работник обычно выполняет трудовые обязанности (lex loci laboris, например, КНР, ЮАР), при возможности применения и закона места заключения договора (lex locus contractus, например, ЮАР). Такие подходы, однако, неминуемо сталкиваются с противоборствующими идеями о территориальности (например, ЮАР) либо экстерриториальности (например, Бразилия) национального закона. При этом применение национального режима для иностранцев (например, Бразилия, Россия, ЮАР) правомерно обосновывается с позиции идеи равенства прав граждан того или иного государства и иностранных граждан на его территории. Что касается стремления закрепить многосторонние коллизионные предписания на уровне региона, эта идея в практическом плане нивелируется.

В связи со сказанным решение проблемы коллизионного регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, вытекающее из установления алгоритма применения коллизионных правил, представляется наиболее приемлемым на пути применения принципа in favorem, отвечающего правовой природе трудовых прав, который должен находить практическое применение в том, что выбор сторонами закона, применяемого к трудовому договору, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона страны, который был бы применен при отсутствии выбора, и такой выбор должен делаться работником осознанно в письменной форме как минимум при заключении им трудового договора.

Библиография

Беликова К.М. Защита работников в трудовых отношениях. // Договорное право стран БРИКС: на пути к созданию единообразной системы регулирования? // Беликова К.М. и др. Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник. В 2 т. Т. 1 / под ред. К.М. Беликовой. - М.: РУДН, 2015.

Беликова К.М. На пути к единому рынку в Южной Америке: факторы интеграции в экономике и праве. // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. "Юридические науки". 2005. N 1.

Беликова К.М., Ифраимов В.Ю. Государственные предприятия в странах БРИКС: опыт Бразилии, России, Китая и Южной Африки // Адвокат. 2013. N 5.

Капустин А.Я. Международно-правовые проблемы латиноамериканской экономической интеграции: учеб. пособие. - М.: Изд-во УДН, 1986.

Касаткина А.С. Современные кодификации международного частного права в странах Юго-Восточной Азии (Китайская Народная Республика и Япония // Право. 2012. N 2.

Конституции государств Азии. В 3 т. Т. 2, 3. Средняя Азия и Индостан. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ / под ред. Т.Я. Хабриевой. - М.: Норма, 2010.

Коста Лазота Лукас Агусто. Принципы, составляющие основу систем договорного права Бразилии и иных стран Латинской Америки: дисс. .... канд. юрид. наук. - М., 2014.

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. Ю.М. Юмашева. - М.: Международные отношения, Год?.

Лушникова М.В. Коллизионный метод регулирования трудовых отношений с иностранцами // Законодательство и экономика. 2008. N 7.

Мартынов Б.Ф. БРИКС: потенциал правового взаимодействия. // Правовые аспекты БРИКС: сб. докладов и выступлений на научном семинаре (8-9 сентября 2011 г.) / отв. ред. Т.А. Алексеева, П. Каталано. - СПб., 2011.

Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник / отв. ред. А.Я. Сухарев. - М.: Норма, 2003.

Рави Бхуталингам. Китай-2020: конфуцианская демократия? // Россия в глобальной политике. 2011. N 1. URL: http://www.globalaffairs.ru/number/Kitai-2020-konfutcianskaya-demokratiya -15111.

Рафалюк Е.Е. Региональная интеграция латиноамериканских государств: природа, содержание, разрешение споров. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Инфра-М, 2014.

Рягузов А.А. Новый закон КНР о международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2011. N 5.

Antonio Moreira Maus. Supra-Legality of International Human Rights Treaties and Constitutional Interpretation. // International Journal on Human Rights // URL: http://www.surjournal.org/eng/conteudos/getArtigo18.php?artigo=18,artigo_ 11.htm.

Congyan Cai. International Law, Domestic Courts, and the Rise of China // URL: http://iilj.org/courses/documents/Cai.pdf.

Danil Pretorius. Foreign employees also have rights. // Financial Mail. 28 January 2000 // URL: http://www.queensu.ca/samp/sampresources/migrationdocuments/commentaries/ 2000/rights.htm.

Joo Andr Lima. A Harmonizao do Direito Privado. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. - 264 p. // URL: http://www.funag.gov.br/biblioteca/dmdocuments/a_harmonizacao_do_direito_ privado.pdf.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья подготовлена в рамках работы по гранту Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых - докторов наук N МД-7392.2015.6 "Правовое регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в странах БРИКС" (получатель гранта - К.М. Беликова, ФГАОУ ВО "Российский университет дружбы народов", http://www.rudn.ru/).

*(2) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. / пер. с нем. Ю.М. Юмашева. - М.: Международные отношения, 2001. С. 234.

*(3) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 235.

*(4) Российская газета. 2009. N 7.

*(5) СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 3.

*(6) Лушникова М.В. Коллизионный метод регулирования трудовых отношений с иностранцами. // Законодательство и экономика. 2008. N 7. С. 57-62.

*(7) Мартынов Б.Ф. БРИКС: потенциал правового взаимодействия. // Правовые аспекты БРИКС: сб. докладов и выступлений на научном семинаре (8-9 сентября 2011 г.) / отв. ред. Т.А. Алексеева, П. Каталано. - СПб., 2011. С. 67-78.

*(8) Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (con Emenda Constitucional n°45, de 2004) // URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.h tm (дата обращения: 06.08.2015).

*(9) Antonio Moreira Maus. Supra-Legality of International Human Rights Treaties and Constitutional Interpretation. // International Journal on Human Rights. URL: http://www.surjournal.org/eng/conteudos/getArtigo18.php?artigo=18,artigo_ 11.htm (дата обращения: 05.08.2015).

*(10) Рафалюк Е.Е. Региональная интеграция латиноамериканских государств: природа, содержание, разрешение споров. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Инфра-М, 2014; Беликова К.М. На пути к единому рынку в Южной Америке: факторы интеграции в экономике и праве // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. "Юридические науки". 2005. N 1. С. 83-89; Капустин А.Я. Международно-правовые проблемы латиноамериканской экономической интеграции: учеб. пособие. - М.: Изд-во УДН, 1986.

*(11) Мартынов Ф.Б. Указ. соч. С. 73, 74.

*(12) Конституции государств Азии. В 3 т. Т. 2. Средняя Азия и Индостан. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ / под ред. Т.Я. Хабриевой. - М.: Норма, 2010. С. 195.

*(13) Басырова А.Р. Вступительная статья к переводу Конституции Республики Индии. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ / под ред. Т.Я. Хабриевой. - М.: Норма, 2010. С. 176.

*(14) Конституции государств Азии. В 3 т. Т. 3. С. 228.

*(15) С другой стороны, в Китае существовал и другой подход к праву. В III в. до н.э. школа легистов заняла позицию, согласно которой власть должна основываться не столько на добродетели правящих (правлении людей), сколько на подчинении закону (правлении законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он и другие легисты настаивали на необходимости постоянно действующих законов; правитель должен знать их, а подданные - строго исполнять. Это была концепция права и закона, близкая к западной. Однако взгляды легистов остались чуждыми сознанию большинства китайского населения. При династии Хань (206 г. до н.э.) конфуцианство снова возобладало, и после забвения в период прихода к власти КПК КНР в 1949 г. в настоящее время оно снова интегрируется в общество. См.: Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник / отв. ред. А.Я. Сухарев. - М.: Норма, 2003. С. 373, 374; Рави Бхуталингам. Китай-2020: конфуцианская демократия? // Россия в глобальной политике. 2011. N 1. URL: http://www.globalaffairs.ru/number/Kitai-2020-konfutcianskaya-demokratiya -15111 (дата обращения: 05.08.2015).

*(16) Саидов А.Х. Вступительная статья к переводу Конституции Китайской Народной Республики // Конституции государств Азии. В 3 т. Т. 3. С. 214.

*(17) Congyan Cai. International Law, Domestic Courts, and the Rise of China // URL: http://iilj.org/courses/documents/Cai.pdf (дата обращения: 05.08.2015).

*(18) Саидов А.Х. Указ. соч. С. 218.

*(19) Там же. С. 219.

*(20) Принята резолюцией 59/38 Генеральной Ассамблеи от 2 декабря 2004 г. // URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/state_immunities.sht ml (дата обращения: 15.08.2015).

*(21) United Nations, Treaty Series, 1992, p. 249-261 // URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/maritme.shtml (дата обращения: 15.08.2015).

*(22) http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea.shtml (дата обращения: 15.08.2015).

*(23) http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/sales/cisg/CISG-r.pdf (дата обращения: 15.08.2015).

*(24) Congyan Cai. Op. cit.

*(25) Dinah Shelton, International Law and Domestic Legal Systems, Oxford University Press, 2011, at 168.

*(26) Общие положения гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (приняты на 4-й сессии Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва) // URL: http://chinalawinfo.ru/civil_law/general_principles_civil_ law (дата обращения: 31.08.2014) и General Principles of Civil Law of the People's Republic of China / Transl. by Whitmore Gray and Henry Ruiheng Zheng (Adopted April 12, 1986, at the Fourth Session of the Sixth National People's Congress, to take effect on January 1, 1987). 1989. URL: http:// scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3990&context=lcp (дата обращения: 27.07.2014).

*(27) Таким образом, Китай сделал, например, оговорку о том, что не считает себя связанным положениями пункта 1 "b" ст. 1 и статьи 11, а также положениями, касающимися содержания статьи 11 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

*(28) Wang Tieya, International Law in China: Historical and Contemporary Perspectives, Recueil des cours, Vol. 221, 1990, at 332 // Congyan Cai. Op. cit.

*(29) Один из четырех городов центрального подчинения в КНР; городская зона Тяньцзиня является третьей по величине в континентальном Китае.

*(30) China Applied Law Institute of the Supreme People's Court ed., Selected Cases of People's Court, People's Court Press, 2013, pp.365-368 // Congyan Cai. Op. cit.

Статья 6 Правил ВНС КНР о работе по судебному толкованию 2007 г. объясняет суть таких Правил так: "Правила ВНС КНР - это судебное толкование (Judicial Interpretation), направленное на формулирование норм, необходимых при разрешении споров и основанных на "духе закона". Общепринятым среди китайским ученых является мнение, что судебное толкование имеет силу закона в пределах судебной системы Китая. См.: Касаткина А.С. Современные кодификации международного частного права в странах Юго-Восточной Азии (Китайская Народная Республика и Япония. // Право. 2012. N 2. С. 144-164.

*(31) Congyan Cai. Op. cit.

*(32) Constitution of the Republic of South Africa, Act 200 of [Assented to 25 January 1994] [Date of commencement: 27 APRIL 1994] // URL: http://www1.chr.up.ac.za/chr_old/indigenous/documents/South%20Africa/Legi slation/Constitution%20of%20South%20Africa%201993.pdf (дата обращения: 20.08.2015).

*(33) Law of the People's Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships. (Adopted at the 17th session of the Standing Committee of the 11th National People's Congress on October 28, 2010). Order No.36 of the President of the People's Republic of China // URL: http://www.lawinfochina.com/display.aspx?lib=law&id=8315 (дата обращения: 22.08.2015).

*(34) Упоминавшиеся выше Общие принципы гражданского права КНР 1986 г. не утратили силу: статья 51 Закона КНР об МЧП разрешает возможные противоречия между статьями 146 и 147 ОПГП КНР и этим Законом в пользу последнего; в силе остались и коллизионные нормы в области торгового мореплавания (гл. XIV Кодекса торгового мореплавания Китая 1992 г.), авиации (гл. XIV Закона КНР о гражданской авиации 1995 г.), банкротства (ст. 5 Закона о банкротстве предприятий 2009 г.), ценных бумаг (гл. V Закона о ценных бумагах 1995 г.) и т.п. За пределами Закона КНР об МЧП остались вопросы международного гражданского процесса. См.: Рягузов А.А. Новый закон КНР о международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2011. N 5. С. 44-48; Pan Lidong & Lin Zhibin. The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relationships of the People's Republic of China. 2011-8-9 // URL: http://www.wjnco.com/eng/articles_show.asp?Articles_id=219 (дата обращения: 20.08.2015)

*(35) Lei no 7.064, de 6 de dezembro de 1982. Dispe sobre a situao de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar servios no exterior. // D.O.U. de 7.12.1982 // URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7064.htm (дата обращения: 21.08.2015).

*(36) Беликова К.М., Ифраимов В.Ю. Государственные предприятия в странах БРИКС: опыт Бразилии, России, Китая и Южной Африки // Адвокат. 2013. N 5. С. 33-46.

*(37) Например, решение по делу "Laconian Maritime Enterprise Ltd v. Agromar Lineas Ltd" 1986 (3) SA 509 D & CLD at 520-521]. Цит. по: "Kleinhans v. Parmalat S.A. (Pty) Ltd" (P151/01) [2002] ZALC 57 (27 June 2002). URL: http://www.saflii.org/za/cases/ZALC/2002/57.html (дата обращения: 21.08.2015).

*(38) "Key Delta v. Marriner" 1998 6 BLLR 647 (E); Wallis, MJD: Labour and Employment Law (Butterworths) at paragraph 12.

*(39) "Serfontein v. Balmoral Central Contracts SA (Pty) Ltd" (2000) 21 ILJ 1019 (CCMA).

*(40) "Standard Bank of SA v. Efrioken and Newman 1924 AD 171" and "Shacklock v. Shacklock 1949 (1) SA 91 A". ....ит. по: Danil Pretorius. Foreign employees also have rights // Financial Mail. 28 January 2000 // URL: http://www.queensu.ca/samp/sampresources/migrationdocuments/commentaries/ 2000/rights.htm (дата обращения: 22.08.2015).

*(41) 15 ILJ 661. Ibid.

*(42) ILJ 58 (T). Ibid.

*(43) No. 66 of 1995: Labour Relations Act, as amended // URL: http://www1.chr.up.ac.za/undp/domestic/docs/legislation_30.pdf (дата обращения: 22.08.2015).

*(44) 11 ILJ 411 (IC). ... Цит. по: Danil Pretorius. Op. cit.

*(45) Ibid.

*(46) Беликова К.М. Защита работников в трудовых отношениях // Договорное право стран БРИКС: на пути к созданию единообразной системы регулирования? // Беликова К.М. и др. Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник. В 2 т. Т. 1 / под ред. К.М. Беликовой. - М.: РУДН, 2015. С. 546-551.

*(47) См., например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Таджикистан о трудовой деятельности и защите прав граждан (2004 г.); Соглашение СНГ о взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работнику (1994 г.) и т.п. Так, в последнем закреплен принцип закона места работы (lex loci laboris); указывается, что возмещение вреда производится работодателем государства-участника, законодательство которого распространялось на работника во время его трудовой деятельности, вызвавшей профессиональное заболевание, и в случае, если указанное заболевание впервые было выявлено на территории другого участника СНГ. В случаях, когда работник, получивший профессиональное заболевание, работал на территории нескольких государств СНГ в условиях и областях деятельности, которые могли вызвать профессиональное заболевание, возмещение вреда осуществляется работодателем государства, на территории которого в последний раз выполнялась работа.

*(48) http://www.rosmintrud.ru/labour/ (дата обращения: 20.08.2015).

*(49) VII саммит БРИКС. Уфимская декларация. (Уфа, Российская Федерация, 9 июля 2015 г.) // URL: brics2015.ru/load/382553 (дата обращения: 20.08.2015).

*(50) Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 г.) (принят в г. Гаване 20 февраля 1928 г.).

*(51) Коста Лазота Лукас Агусто. Принципы, составляющие основу систем договорного права Бразилии и иных стран Латинской Америки: дисс. .... канд. юрид. наук. - М., 2014; Joo Andr Lima. A Harmonizao do Direito Privado. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007 // URL: http://www.funag.gov.br/biblioteca/dmdocuments/a_harmonizacao_do_direito_ privado.pdf (дата обращения: 21.08.2015).

*(52) Lei  4.657, de 4 de Setembro de 1942 (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro). // Dirio Oficial da Unio - Seo 1 de 09/09/1942. Com Ementa com redao dada pela Lei n 12.376, de 30/12/2010 // URL: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-4657-4-s etembro-1942-414605-normaatualizada-pe.pdf (дата обращения: 21.08.2015).