Адвокатский ордер никому не нужен (О. Любич, газета "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2015 г.)

Адвокатский ордер никому не нужен

О. Любич,

адвокат Минской городской коллегии адвокатов

Газета "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2015 г.

Назрела необходимость полного отказа от использования адвокатского ордера.

Абсолютному большинству современных правовых систем (а их в мире более двухсот) не известно понятие адвокатского ордера. В большинстве стран мира адвокаты успешно справляются со своими профессиональными обязанностями, а интересы правосудия из-за неиспользования такого документа ни в коей мере не страдают. Ордер, доставшийся нам в наследство от советского права, предусмотрен законами лишь части государств - бывших союзных республик. Тем не менее наблюдается международная тенденция к отказу от адвокатского ордера или к ограничению его использования.

Так, например, сокращено применение адвокатского ордера в Литве (он применяется для подтверждения полномочий защитника, участвующего в уголовном процессе по договору с клиентом). Одновременно с принятием Закона Республики Беларусь от 30 декабря 2011 г. "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь" (далее - Закон N 334-З) в новейшем белорусском законодательстве сокращено использование адвокатского ордера. К сожалению, законодатель не проявил ожидаемой от него последовательности в этом вопросе, и в ряде случаев представление адвокатом ордера по-прежнему считается обязательным.

Подтверждение полномочий адвоката не тождественно подтверждению его статуса. Статус адвоката согласно п. 3 ст. 11 Закона N 334-З подтверждается удостоверением. Предъявления этого документа явно недостаточно для того, чтобы установить наличие и содержание полномочий, предоставленных адвокату лицом, которому оказывается юридическая помощь (клиентом). Законодатель установил порядок подтверждения полномочий адвоката, в соответствии с которым в одних случаях представление ордера является обязательным условием реализации адвокатом своих профессиональных прав при оказании юридической помощи, в других - ордер используется лишь при отсутствии у адвоката доверенности, выданной клиентом.

Хозяйственный процесс

В хозяйственном процессе использование адвокатского ордера было лишь непродолжительным эпизодом в истории законодательства об экономическом правосудии Республики Беларусь. В Хозяйственном процессуальном кодексе Республики Беларусь (далее - ХПК) 1991 г. этот документ не упоминался. Для подтверждения полномочий адвокатов, представлявших в хозяйственном процессе стороны или третьих лиц, хозяйственным судам было вполне достаточно доверенностей. В ХПК 1998 г. (в редакции от 6 августа 2004 г.) появилось упоминание об ордере юридической консультации. С 6 апреля 2012 г ч. 4 ст. 82 ХПК действует в редакции, не предусматривающей ордера: адвокат предъявляет суду удостоверение адвоката и доверенность.

Гражданский процесс

В гражданском процессе ордер не является единственной формой подтверждения полномочий адвоката. С 6 апреля 2012 г. ч. 3 ст. 75 ГПК Республики Беларусь действует в следующей редакции: адвокат представляет суду удостоверение адвоката и доверенность, оформленную в простой письменной форме, или ордер.

В соответствии с ч. 1 ст. 72 ГПК представителем в суде может быть дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дел в суде. В соответствии с ч. 4 ст. 76 ГПК граждане могут уполномочивать своих представителей на участие в деле устным заявлением, сделанным в суде. В таком случае не требуется предъявления суду доверенности. Согласно ч. 1 ст. 79 ГПК полномочия на ведение дела в суде дают представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий. Часть 2 ст. 79 ГПК устанавливает также, что права представителя на предъявление иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения, соглашения о применении медиации, медиативного соглашения, изменение предмета или основания иска, а также размера исковых требований, передачу полномочий другому лицу (передоверие), заявление ходатайств о приостановлении производства по делу по соглашению сторон, об обеспечении иска, о вынесении дополнительного решения, об отсрочке или о рассрочке исполнения решения, об изменении способа и порядка его исполнения, обжалование судебного постановления, дачу объяснений на жалобу (протест), предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества, в том числе денег, подачу заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым.

О процессуальных полномочиях, которые могут быть предоставлены ордером, в ГПК ничего не сказано. Никаких дополнительных полномочий представителя к тем, которые определены законом, доверенностью или устным заявлением лица, участвующего в деле, ордер не добавляет. Для наделения представителя, в том числе и адвоката, некоторыми полномочиями выдача доверенности обязательна. Таким образом, полноценной заменой доверенности ордер быть не может.

Административный процесс

В административном процессе ордер используется так же, как и в гражданском, т.е. в качестве формы подтверждения полномочий, альтернативной доверенности. Согласно ч. 3 ст. 4.5 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (ПИКоАП) полномочия адвоката подтверждаются удостоверением адвоката и доверенностью, оформленной в простой письменной форме, или ордером.

Уголовный процесс

В уголовном процессе предъявление адвокатом ордера обязательно. Однако содержание полномочий адвоката, участвующего в досудебном производстве и суде по уголовным делам в качестве защитника, а также представителя потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков определяется не ордером, а ст. 48 УПК, и закон не допускает возможности их расширения или ограничения.

Адвокат может участвовать в уголовном процессе в качестве защитника по приглашению подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей, а также близких родственников, других лиц по просьбе или с согласия подозреваемого или обвиняемого, либо по назначению по требованию органа, ведущего уголовный процесс. Основания для участия адвоката в уголовном процессе в качестве защитника при отсутствии приглашения (соглашения об оказании юридической помощи) установлены ч. 2 ст. 46 УПК. К полномочиям защитника, назначенного органом, ведущим уголовный процесс, ордер ничего не добавляет и добавить в принципе не может. А что же в случае участия адвоката в качестве приглашенного защитника (на основании договора)? Ордер - не документ, исходящий от подозреваемого или обвиняемого либо от иного лица, заключившего с адвокатом договор об оказании юридической помощи. Обязанность адвоката вступить в уголовный процесс вытекает из обязательства, составляющего предмет такого договора.

Момент вступления адвоката в процесс (или, как это названо в п. 4 ч. 2 ст. 46 УПК, "момент обретения положения защитника") законом не определен. На мой взгляд, этим моментом является не заключение договора, не выписка адвокатом ордера, не представление его органу, ведущему уголовный процесс, но действие органа, ведущего уголовный процесс, которым удовлетворяется волеизъявление подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей, а также близких родственников или других лиц по просьбе или с согласия подозреваемого или обвиняемого, либо выполнение органом, ведущим уголовный процесс, установленной законом обязанности назначить защитника. Это - фактическое допущение адвоката к участию в процессе на основании волеизъявления клиентом или (в случае защиты по назначению) с его согласия. Процессуально такое действие оформляется путем указания в протоколе следственного действия или судебного заседания на участие в нем адвоката в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого. Основанием для такого указания в протоколе процессуального действия может быть письменное или устное ходатайство подозреваемого или обвиняемого либо самостоятельное решение органа, ведущего уголовный процесс, основанное на ч. 2 ст. 46 УПК. Поскольку удовлетворение желания лица, обратившегося за юридической помощью (защитой или представительством в уголовном процессе), может быть зафиксировано соответствующей записью в протоколе следственного действия или судебного заседания, нет необходимости в каких-либо иных документах, за исключением разве что упомянутого выше постановления о назначении защитника в случаях, предусмотренных законом. Никакой юридически значимой информации к такому процессуальному документу, а также к записи в протоколе процессуального действия, подтверждающей желание подозреваемого или обвиняемого реализовать свое право на защиту путем предоставления ему юридической помощи адвоката, ордер не добавляет.

Согласно подп. 2.4 п. 2 ч. 1 ст. 29 Закона Республики Беларусь от 22 июля 2002 г. N 133-З "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним" обобщенная информация о принадлежащих конкретному лицу правах на объекты недвижимого имущества предоставляется адвокату в связи с необходимостью составления документов правового характера во время подготовки к судебному разбирательству при предъявлении лично удостоверения адвоката и доверенности, оформленной в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, или ордера.

В соответствии с подп. 3.10 п. 3 ст. 9 Закона Республики Беларусь от 18 июля 2004 г. N 305-З "О нотариате и нотариальной деятельности" сведения (документы) по совершенному нотариальному действию выдаются по письменному требованию адвокатов в связи с необходимостью составления документов правового характера во время подготовки к судебному разбирательству при предъявлении удостоверения адвоката и доверенности, оформленной в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, или ордера.

В силу ч. 4 ст. 25 Закона Республики Беларусь от 16 июня 2003 г N 215-З "О порядке и условиях содержания лиц под стражей" обязательным условием встречи с лицом, содержащимся под стражей, является предъявление удостоверения адвоката и ордера.

Итак, при оказании адвокатами большинства видов юридической помощи предъявление ордера не требуется. Удостоверяет ли этот документ какой- нибудь факт; содержит ли он указания на какие-нибудь полномочия адвоката, кроме установленных законом и (или) предоставленных подзащитным путем выдачи доверенности либо устного заявления, а если не содержит, то нужен ли он вообще?

Понятие ордера и его функции

Согласно толковым словарям В.Н. Ушакова и С.И. Ожегова ордер - это письменное предписание, распоряжение. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона определяет ордер как синоним слова "приказ". Согласно ст. 4 и п. 1 ст. 16 Закона N 334-З адвокат в своей деятельности независим и подчиняется только закону. Никто не может приказывать адвокату. Очевидно, что и сам себе адвокат приказать также не может.

Поскольку отношения между клиентом и адвокатом (представляемым лицом и представителем, подозреваемым или обвиняемым и защитником) определяются законом, а также договором между ними и оформление какого-либо "приказа" лишено юридического и практического смысла, считаю, что следует полностью отказаться от применения ордера.

Можно с уверенностью утверждать, что в действительности единственной функцией ордера в течение длительного времени была вовсе не процессуальная, а фискальная. Точнее - квазифискальная. До 6 апреля 2012 г. из гонораров белорусских адвокатов производились в пользу коллегий отчисления, пропорциональные размеру дохода от оказания юридической помощи. Размер этих отчислений достигал 40% "вала". В представлении руководителей коллегий адвокатов, которые были заинтересованы в том, чтобы все гонорары за оказание юридической помощи поступали в кассы или на расчетные счета коллегий адвокатов, существующих за счет отчислений из адвокатских гонораров, ордер воспринимался как инструмент, якобы позволяющий контролировать получение гонораров за всю оказываемую адвокатами юридическую помощь процессуального характера.

Это стремление к тотальному контролю за "денежными потоками" было обусловлено тем, что существовала прямая зависимость доходов коллегий адвокатов от гонораров, получаемых адвокатами, и возникала вполне объяснимая заинтересованность должностных лиц коллегий адвокатов в получении коллегиями доли от всех адвокатских гонораров. В принципе против этого интереса как такового, основанного на ранее действовавшем законе, возразить вроде бы было нечего. Однако инструментом финансового контроля как ранее, так и теперь, является все же не ордер, а квитанция установленной формы, выдаваемая клиенту при внесении гонорара в кассу юридической консультации. Ту же роль играют и платежные документы, подтверждающие безналичные платежи. Совершенно очевидно, что применительно к юридической помощи, оказываемой адвокатами без заключения договора и уплаты гонорара (по назначению на основании п. 3 ст. 28 Закона N 334-З и ст. 46 УПК), ордер не играет даже такой иллюзорной и в высшей степени сомнительной роли.

Что же касается контроля за соблюдением адвокатами налогового законодательства, то он является прерогативой налоговых органов и находится вне компетенции как органов адвокатского самоуправления, так и Министерства юстиции Республики Беларусь. К исполнению адвокатами налоговых обязательств ордер не имеет и не может иметь никакого отношения. Для оказания юридической помощи клиенту ордер адвокату вовсе не нужен. Никому он в действительности не нужен, за исключением, может быть, лишь тех, кто ошибочно понимает смысл своей деятельности как проверку порядка заполнения ордеров адвокатами.

Зарубежный опыт

Как разрешить проблему? Думаю, что вполне приемлемым, легко осуществимым на практике было бы такое решение. Адвокатский ордер может быть без каких бы то ни было проблем заменен документом, исходящим от участника процесса и подписываемым им или действующим в его интересах лицом (например, законным представителем, родственником, супругом). Документ, содержащий письменное уполномочие, должен выдаваться конкретному адвокату на участие в конкретном деле в качестве защитника или представителя.

А что вместо ордера? Для получения ответа на этот вопрос можно обратиться к зарубежному законодательству. Например, правом Германии предусмотрен документ, именуемый процессуальной доверенностью (Prozessvollmacht). Согласно п. 36 германского Положения об осуществлении предварительного заключения при посещении подзащитного адвокат обязан предъявить сотрудникам следственного изолятора процессуальную доверенность своего подзащитного или распоряжение суда о назначении данного адвоката данному обвиняемому в качестве защитника. В случае, когда такие документы отсутствуют ввиду того, что лицо только помещено в следственный изолятор, а адвоката для участия в процессе приглашают родственники или об этом просит сам арестованный по совету какого- либо третьего лица, адвокат должен получить у судьи, ведающего вопросами содержания под стражей, разрешение на первую встречу с потенциальным подзащитным. Адвокат, не являющийся защитником находящегося в следственном изоляторе лица, может посетить его только с письменного разрешения судьи или прокурора.

Для посещения осужденного в тюрьме адвокату требуется доверенность или распоряжение о назначении защитника. Осужденный может связаться самостоятельно с адвокатом по совету родственников или выбрать адвоката по специальному справочнику, связаться с ним, а затем написать на его имя доверенность или подать заявление о его назначении судом.

В Польше полномочия адвоката также не подтверждаются ордером. В соответствии с § 1 ст. 87 ГПК Польской Республики адвокат обязан при первом процессуальном действии приобщить к материалам дела подписанную представляемым лицом доверенность или ее заверенную копию. Параграф 2 ст. 87 ГПК Польской Республики предусматривает возможность устного уполномочия в судебном заседании, подлежащего занесению в протокол.

Согласно § 2 ст. 83 УПК Польской Республики уполномочие на защиту совершается в письменной форме или путем внесения заявления в протокол, который составляется органом, ведущим уголовный процесс.

Не известен ордер и болгарскому праву. В соответствии с ч. 2 ст. 93 УПК Республики Болгарии полномочия защитника подтверждаются письменной доверенностью, подписываемой обвиняемым и защитником. Полномочия защитника в суде согласно ч. 4 ст. 93 УПК Болгарии могут быть подтверждены в устной форме. При этом в протоколе судебного заседания делается запись об уполномочии защитника, которая подписывается и обвиняемым.

Согласно ст. 33 ГПК Республики Болгарии полномочие удостоверяется доверенностью, подписанной стороной либо ее представителем или заявленной устно перед судом, отражающим это в протоколе судебного заседания.

Законодательство Эстонской Республики также не предусматривает подтверждения полномочий адвоката ордером. Согласно подп. 1.1 и 1.2 п. 1 ст. 42 УПК Эстонской Республики полномочия защитника вытекают из соглашения, заключенного с подзащитным, либо из его назначения следственным органом, прокуратурой или судом. Согласно п. 2 ст. 13 Закона Эстонской Республики об административном производстве представительство осуществляется на основании письменной доверенности. Пункт 2 § 20 Процессуального кодекса Эстонской Республики об административных проступках устанавливает, что полномочия адвоката подтверждаются доверенностью. Представление доверенности адвокатом, участвующим в гражданском процессе, эстонским правом не предусмотрено, так как в силу п. 1 § 226 ГПК Эстонской Республики презюмируется наличие у адвоката права представительства.

На мой взгляд, доводы вроде "мы привыкли" или "это Россия" по существу ничего не объясняют и в действительности никоим образом не оправдывают сохранение старой советской практики использования адвокатского ордера. Приведенные выше примеры наглядно подтверждают существование общих закономерностей в правотворчестве, а также сходство подходов законодателей разных государств к формулированию правовых норм, устанавливающих порядок подтверждения полномочий представителя и защитника в различных видах процесса. Нет сомнений в том, что давно назрела необходимость полного отказа от использования адвокатского ордера.