Проблемы тезиса о единственно правильном толковании в области конституционного права (часть II) (Марсия Хайде Портуде Карвальу, журнал "Журнал российского права", N 10, октябрь 2015 г.)

Проблемы тезиса о единственно правильном толковании в области конституционного права (часть II)*(1)

Марсия Хайде Портуде Карвальу,

доктор правоведения Папского католического

университета Сан-Паулу,

доцент I Университета Мараньяна,

профессор-исследователь Университета UniCEUMA,

прокурор юстиции

Бразилия, Сан-Луис (Мараньян)

Журнал "Журнал российского права", N 10, октябрь 2015 г.

Философская герменевтика Г.-Г. Гадамера. Герменевтика Гадамера является философией, существованием и фактичностью*(2), отдаляясь при этом от методологической герменевтики, основанной на методах.

С философской герменевтикой язык становится условием возможности философствовать. Понимание происходит в языке и через язык, так же как и язык не является его носителем или третьей вещью между субъектом и объектом*(3).

Иными словами, значение больше рассматривается не как нечто находящееся в сознании толкователя, а как находящееся в языке, как нечто произведенное, и является условием его возможности быть в мире, в то время как связь толкователя происходит не объектами, а непосредственно языком*(4).

В этом значении философская герменевтика является возникающей из понимания, которое зависит от фактичности и историчности толкователя. Эти фактичность и историчность являются местом предварительного понимания (предвосхищение значения, которое есть у толкователя), необходимым условием для любого толкования, поскольку толкование происходит лишь тогда, когда есть понимание, а понимание есть лишь тогда, когда есть предварительное понимание*(5).

Согласно Гадамеру всякое значение действительности и объективности становится понимаемым и доказуемым лишь исходя из временности и историчности преддействительности, что является действительностью в мире. Понимание есть изначальная форма реализации преддействительности*(6).

Кроме того, как пояснял немецкий философ, даже тот, кто понимает текст (или закон), не только проецирует на себя самого его значение, но всякое понимание заканчивается пониманием себя*(7).

Предубеждения, как уже было сказано, являются условиями возможности понимания, потому что позволяют нам проецировать значение. В то время как проецированное значение может быть подтвержденным, если оно происходит из законных предубеждений*(8). И действительно, понимание лишь тогда достигает своего истинного потенциала, когда предыдущие мнения, которыми оно инициируется, не являются произвольными*(9).

Значения, которые приходят к толкователю за счет его герменевтического положения и возможностей понимания, вызванные временной дистанцией, являются не "субъективными" качествами толкователя, а тем, что он разделяет со всеми интерсубъективно и что герменевтика называет традицией*(10). В связи с этим понимание никогда не бывает изолированным проектом, а всегда является общеупотребимым*(11).

В то же время круг понимания не является "методологическим" кругом, описывая на самом деле онтологический структурный момент понимания*(12). Указанный круг понимания, называемый герменевтическим кругом, может пониматься как круговое движение между предыдущим пониманием и объективным желанием, выраженным в нормативном тексте.

Достижение горизонта толкования в действительности является слиянием горизонтов*(13), что есть результат заполнения пространства для понимания, существующего между двумя толкователями. Это слияние горизонтов проверяется применением, при том что толкование подразумевает создание нового текста начиная с добавления значения, которое ему дает толкователь*(14).

Однако согласно философской герменевтике Гадамера толкователь не находится вне действующей истории или на историческом расстоянии, которое определяет герменевтическую ситуацию как одно целое. Это означает, как утверждал Л. Стрек, что субъект - это он и его потенциал действительности в мире, это он и его обстоятельства*(15).

Между тем у Гадамера понимание, толкование и применение происходят лишь в тот момент, когда невозможно воспроизвести значение, поскольку герменевтический процесс всегда производительный. Каждое толкование является новым толкованием. Поэтому невозможно воспроизвести значение; мы всегда даем новые значения*(16).

Тем не менее привязка к какой-либо ситуации не означает никоим образом претензию на правильность, что присуще любому толкованию*(17). Этим Гадамер дает понять, что его философская герменевтика имеет целью достижение истины. Иначе говоря, герменевтически возможно говорить об истине исходя из того, что данный автор назвал истинными (законными, подлинными) предубеждениями, которые присваивает себе толкователь, поэтому этот вопрос привязан к традиции.

Идея Р. Дворкина и Ю. Хабермаса. Р. Дворкин жестко критиковал мысль о том, что индивидуальные конституционные права могут быть ограничены, чтобы сохранить права и требования общества как единого целого. По мнению автора, такая позиция предполагает, что права большинства соперничают с правами отдельных лиц, в то время как они должны быть уравновешены исходя из оценки заслуг претензий соперников, что является заблуждением, угрожающим разрушить концепцию прав отдельных лиц. На самом деле, как пояснял ученый, для сохранения прав отдельных лиц соперниками должны быть признаны только права, принадлежащие другим индивидуумам*(18). Этим юрист переоценил права отдельных лиц, рассматривая их как более важные, основополагающие, достойные уважения, такие, которые должны восприниматься всерьез в ущерб правам общества, общественного блага, соображения общего благосостояния.

Помимо этого, предполагая, что не должна существовать юридическая вседозволенность даже в сложных случаях при аргументе, что юридическое законодательство обладает не только правилами, но и принципами, Дворкин создал образ идеального судьи, которого он назвал Гераклом, способного найти единственно определенный ответ на каждый конкретный случай*(19).

С точки зрения автора, по этой теории толкование предполагает, что в конфликтах принципов не возникает необходимости в принятии решения "все или ничего" и что, если какой-то принцип имеет приоритет, это не приводит к аннулированию значимости принципов, которые ему уступают.

Дворкину были выдвинуты возражения в отношении значения и жизнеспособности теории права, способной предложить правильное юридическое толкование. По мнению Хабермаса, все эти критические замечания основаны на том, что эта теория имеет одного единственного автора, всеобщего судьи, принявшего Геракла в качестве образца.

Для преодоления судебного солипсизма Хабермас отстаивает убеждение в том, что нужно воспользоваться механизмом отражения совместного действия, т.е. практики аргументации с участием всех сторон, занятых в процессе*(20).

Сам Дворкин в таких последующих работах, как "Империя права" и "Вопрос принципа", используя понятие целостности, помимо подтверждения того, что судья Геракл - это фигура речи, призывал не доверять судейскому солипсизму и пояснял: единственный точный ответ означает не единственно возможное истинное решение, а единственное, что может убедить всех участников в принятом решении, всегда будучи решением, принятым между сторонами во время процесса*(21).

Г. Биненбойм представляет точный синтез идеи целостности: "Целостность, о которой говорит Дворкин (в толковании), прежде всего означает деятельность по толкованию Права, которая старается интегрировать каждое решение в последовательной системе и уделяло бы внимание законодательству и прецедентам юриспруденции по этой теме"*(22).

Данная концепция обязывает как граждан, так и законодательные органы и органы юрисдикции осуществлять базовую норму Дворкина с одинаковым вниманием и уважением к каждому из случаев и учреждений общества*(23).

Принимая критику Хабермаса, Дворкин переформулировал свою позицию в отношении объекта этого исследования, хотя и сохраняет ее сущность, которая заключается в том, что есть определенный ответ в праве, при том, что не представлен никакой стоящий аргумент против этого тезиса.

Неоконституционализм и теория толкования. Согласно теории Э. Морейра неоконституционализм противопоставляет себя юридическому позитивизму, на котором он больше всего основывался; разделяя право, мораль и политику, он отходит от непоследовательности юснатурализма, поскольку основан на предложениях увеличения рациональности как размышление, однако и дистанцируется от юридического реализма перед лицом роли, которую юриспруденция, прежде всего конституционная юриспруденция, играет как источник права*(24).

Л. Феррайоли*(25), в свою очередь, идентифицирует неоконституционализм с превосходством в тенденционально юснатуралистическом значении юридического позитивизма. Этот тип конституционализма также назван им аргументационным, или принципиалистическим, характеризующимся связью между правом и моралью, порожденной сочетанием основополагающих прав и моральных принципов; центральной ролью отведенной аргументации перед лицом обдумывания принципов; концепцией права как надежной юридической практикой и прежде всего деятельностью судей. Данная концепция, продолжает автор, отстаивается главными представителями непозитивистского конституционализма, такими как Р. Дворкин, Р. Алекси, К. Нино, Г. Загребельски и М. Атиенса, а также некоторыми из их критиков, как, например, М. Тропер.

Несмотря на явные расхождения, Э. Морейра и Л. Феррайоли подтверждают точки соприкосновения между неоконституционализмом и юснатурализмом. Э. Морейра указывает, в какой точке он не согласен с Феррайоли, облегчая понимание его новой теории.

Но что такое неоконституционализм? Это теория права, прочтенная (взятая) из конституционного права и максимизированная элементами философии права (особенно в связи между правом и моралью) и политической философией (в связи между правом и политикой), которые позволяют пересматривать теорию нормы (различия между принципами и правилами и изучением таких критериев юридически-процессуальных, как обдумывание и связанность), теорию толкования (конституционная методология и юридическая аргументация), теорию источников (принципы стали первым источником, управляющим законом) и видоизменения, произошедшие в различных областях юриспруденции (конституционализация права)*(26).

По мнению Л. Стрека, выбирая неоконституционализм, приходится проходить дорогу, которая ведет нас к юриспруденции, оценивания и ее аксиологические отклонения, закаленные аналитико-концептуальными элементами, происходящими из размышлений Алекси*(27). Так же как и Л. Стрек и в противоположность Л. Феррайоли и Э. Морейре, подразумевается, что неоконституционализм особенно связан с теорией Р. Алекси и его последователей.

Действительно, несмотря на идею Р. Алекси, имеющую некоторые точки соприкосновения с другими юристами, ранее указанными как неоконституционалисты, этот автор является тем, кто понимает конституционные принципы как предписания к оптимизации и явно защищает использование размышления для решения коллизий между этими принципами, которые могут относиться как к правам отдельных лиц, так и коллективной собственности, защищенной конституционно, а также проявляет себя противником тезиса о единственно правильном решении в области конституционного права.

Одним из базовых пунктов теории Р. Алекси является различие между правилами и принципами. В этом смысле автор разъясняет, что решающим пунктом в различии между правилами и принципами является то, что они есть руководящие нормы и что-то должно быть реализовано в максимально возможной степени в пределах существующих фактических и юридических возможностей. Поэтому принципы, с точки зрения ученого, это указания к оптимизации, которые характеризуются тем, что они могли бы быть удовлетворены в разной степени, и тем фактом, что мера их удовлетворения зависит не только от фактических возможностей, но также и от юридических возможностей*(28).

В отличие от принципов правила являются нормами, которые всегда либо удовлетворены, либо не удовлетворены. Если правило действующее, то следует в точности делать то, что оно требует, не больше и не меньше. Следовательно, правила содержат определения, в пределах которых они выполнимы и юридически возможны*(29).

По мнению Р. Алекси, природа принципов подразумевает в случае их коллизии между собой применение максимумов пропорциональности, адекватности (указание соответствующей среды) и потребности (указание менее обременительной среды)*(30). И объясняет, что максимумы потребности и адекватности исходят из природы таких принципов, как указания оптимизации перед лицом фактических возможностей, при этом максимум пропорциональности в строго определенном смысле исходит из того, что принципы являются указаниями перед лицом юридических возможностей*(31).

Взвешивание или осмысливание того, что соответствует третьему частичному принципу пропорциональности, должно развиваться в три этапа на следующих условиях: на первом - оценка степени неудовлетворения или воздействия одного из принципов. Затем, на втором этапе, оценивается важность удовлетворения принципа от встречного принципа. Наконец, на третьем этапе должно быть оценено следующее: оправдывает ли важность удовлетворения встречного принципа воздействие или неудовлетворение другого принципа*(32).

Возражая критике о том, что осмысливание не является открытой моделью для рационального контроля, Р. Алекси соглашается, что взвешивание не является процессом, который приводит к единственному и недвусмысленному результату*(33).

Ученый отмечает: теория принципов всегда подчеркивала, что взвешивание не является процессом, который приводит в каждом и в каком-нибудь случае к одному единственно правильному ответу. Хотя осмысливание не всегда определяет результат в рациональной форме, в некоторых случаях это возможно, и совокупность этих случаев интересна и достаточна для оправдания взвешивания как метода*(34).

После принятия решения возникает проблема, связанная с определенностью или рациональностью в юридической базе, чему есть противопоставление в теории юридической аргументации, которую философ приводит в качестве одного из своих самых главных сторонников.

Идя по стопам Р. Алекси, М. Воровски указывает, что различие между правилами и принципами определенно считается "ключом к решению мозговых проблем догматики основополагающих прав"*(35). По мнению юриста, для тезиса строгого разделения существует логическое различие между правилами и принципами. Что касается урегулирования этого различия, автор отмечает: а) принципы содержат в себе долг prima facie (на первый взгляд), а правила - долг определенный; б) когда правило действует и применяется, всегда приписывается юридическое последствие; в) в отличие от принципов правила не могут просто уступать другим правилам в отдельных случаях; г) формой применения принципов является осмысливание, в то время как правил - категоризация; д) конфликты между принципами разрешаются по мере весомости, конфликты между правилами - по размеру узаконения; е) правила - это определения в области фактического и юридически возможного; ж) принципы, наоборот, представляют объект оптимизации, что может быть реализовано в высшей степени, исходя из фактических и юридических возможностей; з) поэтому принципы являются постепенно реализуемыми; и) степень реализации и важность этого определяют в каждом конкретном случае, какой принцип применяется в каком-нибудь столкновении принципов.

В отношении рациональности осмысливаний Воровски признает, что она поставлена под сомнение в различных формах*(36). Не существует обязательного параметра при решении нормативных вопросов путем осмысливания, поскольку различные люди могут приходить к разным результатам о значимости и степени воздействия одного принципа в сопоставлении со значимостью и реализацией противоположного принципа, так же как и в отношении приоритетности среди обоих принципов. Однако ученый утверждает, что это не специфический недостаток концепции осмысливания, а свойство, которое характеризует всю процедуру принятия решения нормативных вопросов. Если бы существовала интерсубъективная и обязательная процедура принятия решения в области нормативных вопросов, следовало бы отдавать предпочтение осмысливанию, но, по его мнению, лучшей процедуры не существует в обозримой реальности.

Как и Р. Алекси, М. Воровски старается преодолеть недостатки осмысливания посредством теории аргументации. Автор поясняет, что с первыми двумя субпринципами принципа пропорциональности в широком смысле понимания, которые являются принципами адекватности и потребности, имеются критерии, применимые без всякого осмысливания, с помощью которых можно разрешить коллизию между принципами. Если этих двух принципов недостаточно, следует установить связь приоритетности, обусловленную осмысливанием принципов, участвующих в столкновении. Между тем, как подчеркивает Воровски, поскольку нельзя определить основу этой связи приоритетности с помощью теории принципов, следует дополнительно прибегнуть к обоснованию перспективы посторонней теории по отношению к теории принципов, т.е. теории юридически-рациональной аргументации*(37).

Помимо этого, по мнению ученого, возможно построить последовательную систему связей приоритетов, исходя из множественности решений, которые являются продуктом осмысления, как юриспруденция конституционного суда*(38). Однако, когда вы хотите ввести в систему отличающееся решение, в таком случае следует увеличить весомость аргументации.

Д. Сарменто, в свою очередь, настаивает на принятии без ограничений ярлыка неоконституционализма, если под неоконституционализмом понимать конституционную теорию, которая, не снижая важности правил категоризации, открывала бы пространство для принципов и для их осмысления, пытаясь рационализировать их использование; которая, не пренебрегая ролью главного действующего лица демократических инстанций в определении права, признавала бы и отдавала должное распространению конституционных ценностей в законодательстве; которая бы отстаивала твердое и конструктивное действие судейства в защите и продвижении основополагающих прав и замыслов демократии*(39).

Как отстаивалось в этой статье, Врублевски утверждает, что тезис единственно правильного толкования представляет собой серьезные проблемы с точки зрения общей теории толкования.

Тезис о единственно правильном толковании принят любой идеологией действующего юридического толкования, которое отстаивает то, что задача толкования состоит в раскрытии смысла юридического правила, которое хотя бы отчасти независимо от деятельности толкователя*(40).

Трудно представить себе, что деятельность толкования развивается без вмешательства и прямого влияния толкователя. Именно таким образом толкование осуществляется и становится возможным.

По мнению Е. Врублевски*(41), тезис единственно правильного толкования понимается как тезис, который утверждает, что имеется значение одного реального толкованного правила, которое "реально" или "истинно"; это является познаваемым принципом; юридическое правило имеет ; толковательное суждение формы "правило N имеет значение S" истинно, если и только если S - это . Исходя из этого, автор говорит, что толковательное решение не является ни истинным, ни ложным в том смысле, чтобы оно соответствовало какому-нибудь , поскольку это не существует, при том, что решение в вопросе может быть оправдано в широком смысле толковательными директивами и оценками в качестве его аргументов.

Однако для того, чтобы считать решение подтвержденным его аргументами, необходимо следующее: а) должна быть связь умозаключения с подтвержденными аргументами и толковательным решением в соответствии с какой-нибудь принятой логикой; б) "истина решения" должна приобрести значение в смысле логической истины, а не быть использована в качестве классической истины adequatio rei et intellectus (лат. "соответствие вещи и разума"); в) связи умозаключения должна выражать эта истина, а не истина предпосылок и синоним только внутренней рациональности толковательного решения, которое может быть поставлено под сомнение внешней критикой этих предпосылок; г) должно существовать много "истинных" толковательных решений, включая противоречивые*(42).

Эти последствия, дополняет автор, доказывают, что применение термина "истинный" к толковательным решениям приводит к довольно разочаровывающим последствиям или выражает идеологию толкования. Тогда лучше говорить только о толковательных решениях, подкрепленных конкретными аргументами, и спрашивать о причинах их принятия и представлять цепочку обосновывающих причин, пока это не станет прагматически необходимо и возможно в пределах конкретной юридической речи*(43).

Е. Врублевски предупреждает, что творчество конституционного толкования в особенности актуально по причине места и функций конституции в юридической системе*(44).

Ж. Фрейтас*(45) также отстаивает неправдоподобность уникальных и исключительных решений, перечисляя уважительные причины для подтверждения этого утверждения, среди которых выделяются: юридическая система есть система открытая; нигде в праве не применяется логика "все или ничего" даже в плане правил; автономия объекта никогда не будет формой исполнимости непосредственного отрицания интерсубъективности; толкователь - это тот, кто скорее ранжирует, чем распутывает право, которое представлено как неопределенная система; конституционные системы многомерны; принципы являются особыми директивами для толкования, ранжированные без застывшей догмы; антиномия правил неизменно скрывает антиномию среди принципов; невозможность собственно абсолютных прав, поскольку права утверждаются как права среди других; право - это аксиологически запутанная сеть; юридическая система телеологически сложна.

Несмотря на это, ученый допускает рациональную возможность, стремящуюся к универсализации, создавать лучшее толкование в данный момент, которое должно подтверждаться непринудительным способом, т.е. путем рационального переубеждения и диалога*(46).

Толкование (применение) конституции, как говорит Дворкин, должно действительно принимать во внимание аргументацию сторон и всех заинтересованных в принятии решения.

Однако тезис о единственно правильном решении оспаривается для каждого случая, особенно в конституционной сфере. Учитывая открытый, неопределенный и фрагментарный характер конституции и особенности социальной реальности, в которой она будет применяться, возможно создание различных согласованных ответов для решения практической проблемы.

Между тем посредством толкования (применения) подразумевается, что возможно определить результат в рациональном и контролируемом процессе, утвердить этот результат с помощью убедительных аргументов и таким образом создать определенность и предсказуемость.

Тезис единственно правильного толкования присутствует в классической методологии толкования Ф.К. Савиньи, согласно которому использование совокупности методов грамматического, логического, исторического и систематического приводит к раскрытию значения, содержащегося в норме, при том, что толкователь не имеет какого-либо влияния на определение его значения и цели.

Позитивисты Г. Кельзен и Г.Л.А. Харт исключают возможность единственно правильного толкования. Первый считает, что право применимо как рамка, в которой есть различные возможности применения, при том, что применяющий может устанавливать значение нормы даже вне рамки. Г.Л.А. Харт, в свою очередь, понимал право как "открытую текстуру" или же как такую, которая имеет общий характер и в какой-то момент может оказаться неопределенной.

С появлением социального государства конституции принимают форму настоящих соглашений и обязательств, появляются вершители судеб гетерогенных и плюралистических обществ, разделенных на классы и группы с антагонистическими и противоречивыми интересами, возникают специфические методы толкования конституции - интегративный, топиковый и конкретический, которые не предлагают элементы для единственно правильного толкования, а стремятся создать толкование, способное породить определенность и предсказуемость.

Отдаляясь от методологической герменевтики, Гадамер установил основы философской герменевтики, в которых важна речь, предварительное понимание толкователя и традиция. Философская герменевтика автора ставит перед собой цель создание истины, чтобы можно было говорить о ней исходя из истинных (легитимных, подлинных) предсуждений, которые присваивает толкователь, поскольку этот вопрос связан с традицией.

Дворкин жестко критиковал мысль о том, что конституционные индивидуальные права могут быть ограничены для сохранения прав и требований общества как единого целого. Помимо этого, предполагая, что не должно существовать судейское усмотрение даже в трудных случаях, автор критиковал образ идеального судьи, способного обнаружить единственно правильный ответ для конкретных случаев. Претерпев критику от разных авторов, среди которых был Хабермас, Дворкин призывал не верить в судейский солипсизм и пояснял, что единственно правильный ответ означает не единственно возможное истинное решение, а единственное решение, способное убедить всех участников в принятии решения, что это решение принято между сторонами через процесс.

Для неоконституционалистов Р. Алекси и М. Воровски осмысливание не является процедурой, которая бы привела в каждом или в каком-нибудь случае к единственному и недвусмысленному результату, однако, как утверждает Воровски, это является не специфическим недостатком концепции осмысливания, а качеством, которое характеризует весь процесс принятия решения нормативных вопросов. Е. Врублевски идет еще дальше, говоря, что существует множество "истинных" толковательных решений, включая противоречивые.

Как указывают позитивисты и неоконституционалисты, у тезиса о единственно правильном толковании есть проблемы. Действительно, невозможно, чтобы было единственно правильное решение для каждого случая, особенно в конституциональной области. Учитывая открытый, неопределенный и фрагментарный характер конституции и особенности социальной реальности, в которой она будет применяться, возможно создавать различные правильные ответы для решения практической проблемы.

Посредством толкования (применения) появляются существенные условия для определения результата в рациональном и контролируемом процессе, утверждения этого результата и, таким образом, для создания определенности и предсказуемости.

Библиографический список

Биненбойм Г. Новая бразильская конституционная юрисдикция: Демократическая законность и инструменты реализации. Рио-де-Жанейро, 2004.

Воровски М. Структура основополагающих прав. Богота, 2003.

Врублевски Е. Конституция и общая теория юридического толкования. Мадрид, 1985.

Гадамер Г.-Г. Истина и Метод: фундаментальные наброски герменевтической философии. Петрополис, 1997.

Дворкин Р. О правах всерьез. Сан-Паулу 2002.

Дворкин Р., Оммати А., Медауар Ж.Э. Юридическая теория Рональда Дворкина: право, как целостность // Каттони М. Юрисдикция и конституционная герменевтика. Белу-Оризонти, 2004.

Морейра Э.Р. Неоконституционализм и теория толкования // Морейра Э.Р.; Гонсалвес-младший Ж.К.; Беттини Л.Э.П. Конституционная герменевтика: к 22-летию группы исследователей Мария Гарсиа. Флорианополис, 2010.

Сарменто Д. Неоконституционализм в Бразилии: риски и возможности // Феллет A.Л.Ф., Паула Д.Д. де, Новелину М. Новые лица юридического активизма. Сальвадор, 2011.

Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. Порту-Алегре, 2011.

Стрек Л. Неоконституционализм и постпозитивизм // Феррайоли Л., Стрек Л., Триндаде А.К. Гарантизм, герменевтика и (нео)конституционализм: дебаты с Луиджи Феррайоли. Порту-Алегре, 2012.

Феррайоли Л. Конституционализм принципов и конституционализм гарантий // Феррайоли Л., Стрек Л.Л., Триндаде А.К. Гарантизм, герменевтика и (нео)конституционализм: дебаты с Луиджи Феррайоли. Порту-Алегре, 2012.

Фрейтас Ж. Лучшее конституционное толкование против единственно правильного ответа // Сильва В. А. Конституционное толкование. Сан-Паулу 2005.

Хабермас Ю. Право и демократия: между достоверностью и действительностью. Риоде-Жанейро, 1997.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Окончание. Начало см.: Журнал российского права. 2015. N 9. С. 141-149. Статья подготовлена в рамках научного проекта РГНФ 15-33-01214 "Региональная интеграция государств Евразии и Латинской Америки: компаративный анализ" (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации).

*(2) См.: Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. Порту-Алегре, 2011. С. 274.

*(3) Там же. С. 223.

*(4) Там же. С. 226.

*(5) См.: Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. С. 271.

*(6) См.: Гадамер Г.-Г. Истина и Метод: фундаментальные наброски герменевтической философии. Петрополис, 1997. С. 387-392.

*(7) Там же. С. 394.

*(8) См.: Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. С. 297-298.

*(9) См.: Гадамер Г.-Г. Указ. соч. С. 403.

*(10) Традиция и передача практики и значений путем толкований, признанные наиболее соответствующими на протяжении действующей истории, которая должна пониматься как объект предварительного понимания толкователя.

*(11) См.: Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. С. 297.

*(12) См.: Гадамер Г.-Г. Указ. соч. С. 440.

*(13) Там же. С. 578.

*(14) См.: Стрек Л.Л. Юридическая герменевтика в кризисе: исследование герменевтики строительства Права. С. 267.

*(15) Там же. С. 284.

*(16) Там же. С. 271-275.

*(17) См.: Гадамер Г.-Г. Указ. соч. С. 579.

*(18) См.: Дворкин Р. О правах всерьез. Сан-Паулу 2002. С. 298, 306. Согласно мнению автора, принципы - это эталоны, которых следует придерживаться, потому что это требование справедливости или равенства или какого-нибудь другого понятия морали.

*(19) Там же. С. 123-125, 164-203.

*(20) См.: Хабермас Ю. Право и демократия: между достоверностью и действительностью. Рио-де-Жанейро, 1997. С. 276-278.

*(21) См.: Дворкин Р., Оммати А., Медауар Ж.Э. Юридическая теория Рональда Дворкина: право, как целостность // Каттони М. Юрисдикция и конституционная герменевтика. Белу-Оризонте, 2004. С. 154-155.

*(22) Биненбойм Г. Новая бразильская конституционная юрисдикция: Демократическая законность и инструменты реализации. Рио-де-Жанейро, 2004. С. 85.

*(23) См.: Хабермас Ю. Указ. соч. С. 267.

*(24) См.: Морейра Э.Р. Неоконституционализм и теория толкования // Морейра Э.Р., Гонсалвес-младший Ж.К., Беттини Л.Э.П. Конституционная герменевтика: к 22-летию группы исследователей Мария Гарсиа. Флорианополис, 2010. С. 216.

*(25) См.: Феррайоли Л. Конституционализм принципов и конституционализм гарантий // Феррайоли Л., Стрек Л.Л., Триндаде А.К. Гарантизм, герменевтика и (нео)конституционализм: дебаты с Луиджи Феррайоли. Порту-Алегре, 2012. С. 13-22. 

*(26) См.: Морейра Э.Р. Указ. соч. С. 217-220.

*(27) См.: Стрек Л. Неоконституционализм и постпозитивизм // Феррайоли Л., Стрек Л., Триндаде А.К. Гарантизм, герменевтика и (нео)конституционализм: дебаты с Луиджи Феррайоли. С. 60.

*(28) См.: Алекси Р. Теория Основополагающего права. Сан-Паулу 2008. С. 90.

*(29) См.: Алекси Р. Указ. соч. С. 91.

*(30) Там же. С. 116-117.

*(31) Там же.

*(32) Там же. С. 594.

*(33) Там же. С. 164.

*(34) См.: Алекси Р. Указ. соч. С. 594.

*(35) Воровски М. Структура основополагающих прав. Богота: Университет Экстернат Колумбии, 2003. С. 48-49.

*(36) См.: Воровски М. Указ. соч. С. 56-57.

*(37) См.: Воровски М. Указ. соч. С. 57.

*(38) Там же. С. 58.

*(39) См.: Сарменто Д. Неоконституционализм в Бразилии: риски и возможности // Феллет А.Л.Ф., Паула Д.Д. де, Новелину М. Новые лица юридического активизма. Сальвадор, 2011. С. 112.

*(40) См.: Врублевски Е. Конституция и общая теория юридического толкования. Мадрид, 1985. С. 86-87.

*(41) Там же. С. 85-86, 88-89.

*(42) См.: Врублевски Е. Указ. соч. С. 88-89.

*(43) Там же. С. 89.

*(44) Там же. С. 90.

*(45) См.: Фрейтас Ж. Лучшее конституционное толкование против единственно правильного ответа // Сильва В. А. Конституционное толкование. Сан-Паулу 2005. С. 321-323, 353-354.

*(46) См.: Фрейтас Ж. Указ. соч. С. 321, 354.