Вопрос: В организации по основному месту работы бухгалтер ушла в отпуск по беременности и родам, также она работает в другой организации по совместительству. Находясь в данном отпуске, эта сотрудница планирует работать удаленно, используя интернет. Руководители двух организаций приняли решение перевести ее на дистанционную работу. Перевод сотрудницы на дистанционную работу планируется осуществить также на период отпуска по уходу за ребенком. В рамках трудового договора по внешнему совместительству отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком работница не оформляла, продолжает работать фактически дома (надомный характер работы не установлен)... (журнал "Актуальная бухгалтерия", N 8, август 2015 г.)

В организации по основному месту работы бухгалтер ушла в отпуск по беременности и родам, также она работает в другой организации по совместительству. Находясь в данном отпуске, эта сотрудница планирует работать удаленно, используя интернет. Руководители двух организаций приняли решение перевести ее на дистанционную работу.

Перевод сотрудницы на дистанционную работу планируется осуществить также на период отпуска по уходу за ребенком. В рамках трудового договора по внешнему совместительству отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком работница не оформляла, продолжает работать фактически дома (надомный характер работы не установлен), на работу выходит периодически. Организационные и технологические условия труда в организациях не изменяются.

Как в данном случае по инициативе работодателя (по основному месту работы и по совместительству) можно перевести работника на дистанционную работу?

Ответ подготовил:

Е. Першина,

эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Контроль качества ответа:

М. Кудряшов,

рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Журнал "Актуальная бухгалтерия", N 8, август 2015 г.

Прежде всего отметим, что любой отпуск, в том числе и отпуск по беременности и родам, является временем отдыха*(1). Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению*(2). Следовательно, работать и одновременно находиться в отпуске нельзя. Единственное исключение предусмотрено для работников, работающих на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком*(3). Так как в рассматриваемом случае речь идет о работе в период нахождения в отпуске по беременности и родам, а не в отпуске по уходу за ребенком, продолжать работать по основному месту работы, оформив отпуск по беременности и родам, работница не вправе даже при наличии ее согласия на такую работу.

Если сотрудница после получения листка нетрудоспособности продолжает выполнять трудовую функцию, пособие по беременности и родам не назначается*(4). Страховым риском по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством признается прежде всего утрата заработка*(5). За время, когда работница выполняет трудовые обязанности, должна начисляться и выплачиваться заработная плата, поэтому выплата ей пособия по беременности и родам за этот же период не производится*(6). Таким образом, выполнение трудовых обязанностей по трудовому договору работницей, которая находится в отпуске по беременности и родам и которой выплачено пособие по беременности и родам, является нарушением трудового законодательства и законодательства об обязательном социальном страховании.

Вместе с тем трудовые отношения, возникающие по основному месту работы, независимы от трудовых отношений по совместительству. Правило о предоставлении совместителю отпуска одновременно с отпуском по основной работе установлено законом только в отношении ежегодных оплачиваемых отпусков*(7), поэтому работница, трудящаяся по нескольким трудовым договорам, не обязана использовать отпуск по беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком по всем местам работы одновременно.

Следовательно, если работающая по совместительству женщина не хочет использовать отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком на той работе, которая является для нее совместительством, то она может продолжать осуществлять трудовую деятельность у данного работодателя, даже если по основному месту работы ей предоставлены соответствующие отпуска.

Что касается оформления трудовых отношений с указанной работницей как с дистанционным работником, то необходимо учитывать особенности регулирования труда дистанционных работников*(8). Дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет*(9).

Как следует из этой нормы, для признания работы дистанционной необходимо использование информационно-телекоммуникационных сетей общего доступа для выполнения трудовой функции работника в целом, а не какой-либо отдельной ее части. Под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы*(10). Таким образом, полагаем, что вся работа, поручаемая работнику в рамках трудового договора о дистанционной работе, должна выполняться с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. Если же исполнение тех или иных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, предполагает необходимость выполнения работником каких-либо действий, которые не могут быть осуществлены с помощью таких сетей, данную работу нельзя признать дистанционной.

Поэтому если бухгалтер будет выполнять всю свою работу дома на компьютере и по интернету направлять ее работодателю, то работа может считаться дистанционной. Если же он обязан лично посещать, например, налоговую инспекцию, фонды, то такой труд уже не подпадает под определение дистанционного.

Учитывая сказанное, если вся работа, поручаемая работнице в рамках основного трудового договора, будет выполняться с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования дома, она вправе работать дистанционно по совместительству либо на основной работе в период отпуска по уходу за ребенком. Как указывалось выше, выполнение сотрудницей трудовой функции в период отпуска по беременности и родам, используемого по основному месту работы, в том числе дистанционно, противоречит закону.

Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе*(11). Для того чтобы работник признавался дистанционным, необходимо, чтобы заключенный трудовой договор содержал положения о том, что работа для работника является дистанционной.

В рассматриваемом случае указанные положения отсутствуют, следовательно, в трудовой договор необходимо внести соответствующие изменения. Трудовой кодекс предусматривает два способа изменения условий трудового договора: по соглашению сторон*(12) либо по инициативе работодателя*(13).

Статья 72 ТК РФ предоставляет работнику и работодателю право изменять по письменному соглашению любые определенные сторонами условия трудового договора. Исходя из буквального толкования указанной нормы, это соглашение должно быть оформлено в виде двухстороннего единого документа, являющегося неотъемлемой частью трудового договора, что позволяет более подробно урегулировать новые условия труда.

Также работодатель вправе изменить условия договора по своей инициативе (в одностороннем порядке)*(14). В одностороннем порядке работодатель вправе изменить условия трудового договора (кроме трудовой функции) лишь в случае, когда прежний режим работы не может быть сохранен по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины). При этом о предстоящем изменении этого условия, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца*(15).

Однако, поскольку в рассматриваемом случае организационные и технологические условия труда в организации не изменяются, основания для одностороннего изменения условий, предусмотренных трудовым договором, у работодателя отсутствуют. А значит, изменить указанные условия возможно только с согласия работника путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору по соглашению сторон*(16). Предупреждать работника об изменениях не менее чем за два месяца не требуется.

Также стороны вправе включить и другие условия, помимо условия о том, что работа будет выполняться работником дистанционно, равно как и изменить ранее согласованные сторонами условия трудового договора. В частности, во избежание споров с контролирующими органами о том, является ли данная работа дистанционной, следует исключить из трудового договора с работницей трудовые обязанности, выполнение которых не связано с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования.

1 августа 2015 г.

*(1) ст. 107 ТК РФ

*(2) ст. 106 ТК РФ

*(3) ч. 3 ст. 256 ТК РФ

*(4) письмо ФСС России от 08.10.2004 N 02-10/11-6671

*(5) ч. 1 ст. 1.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ

*(6) решение ВС РФ от 14.11.2012 N АКПИ12-1204

*(7) ст. 286 ТК РФ

*(8) ст. 49.1 ТК РФ

*(9) ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ

*(10) ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 57 ТК РФ

*(11) ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ

*(12) ст. 72 ТК РФ

*(13) ст. 74 ТК РФ

*(14) ст. 74 ТК РФ

*(15) ч. 2 ст. 74 ТК РФ

*(16) ст. 72 ТК РФ