Проблема примитивизации гражданского права России (А.А. Иванов, журнал "Закон", N 5, май 2015 г.)

Проблема примитивизации гражданского права России

А.А. Иванов,

заведующий кафедрой гражданского

и предпринимательского права НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук, профессор

Журнал "Закон", N 5, май 2015 г.

Реформе гражданского законодательства в России посвящен не один круглый стол на Петербургском Международном Юридическом Форуме - 2015, и это не случайно. Именно 2015 г. может стать началом нового этапа развития гражданского права в России, когда заработает большинство поправок, долгое время разрабатывавшихся виднейшими цивилистами страны и обсуждавшихся с представителями бизнес-сообщества. Поправок, которые рассчитаны на применение в условиях развитого гражданского оборота. Остается открытым вопрос, насколько востребованными окажутся эти новеллы на практике. Автор делится своими опасениями на сей счет, одновременно выделяя предпосылки, при которых ситуация может измениться в лучшую сторону.

Уже почти тридцать лет в нашей стране идут рыночные реформы. Срок немалый, сопоставимый с сорока годами, в течение которых Моисей водил иудейский народ по пустыне. Время подвести итоги и оценить состояние гражданского оборота как системы соответствующих правоотношений, сложившихся в стране.

Вряд ли можно отрицать, что наш гражданский оборот довольно примитивен по сравнению с уровнем гражданского законодательства. Гражданский кодекс, да, пожалуй, и иные законы в сфере гражданского права имеют более или менее приличный уровень даже по европейским меркам, особенно если их сравнивать с многочисленными публично-правовыми актами, не образующими стройной системы. Практика же применения гражданского законодательства носит принципиально иной характер. Не востребованы многие, в основном сложные, институты гражданского права. Если же они используются, то их сущность часто извращается, а служат они иным целям, чем в развитых правопорядках. Рассмотрим несколько примеров.

Институт юридического лица, довольно развитый у нас, используется фрагментарно. Среди коммерческих организаций наиболее востребованной организационно-правовой формой является общество с ограниченной ответственностью (ООО), причем об индивидуализации их внутренней структуры или о выстраивании особых отношений между учредителями почти никто не задумывается, довольствуясь стандартными формулировками закона. Главное для подавляющего большинства учредителей - зарегистрировать юридическое лицо и начать деятельность, а как потом будут складываться отношения между участниками, неважно. Тем более что такие юридические лица крайне редко используются для привлечения инвестиций, поскольку регистрируются с минимальным уставным капиталом*(1).

Остальные организационно-правовые формы используются по необходимости: унитарные предприятия - публичными субъектами, акционерные общества (за исключением ранее созданных) - для размещения акций на биржах. При этом в последние годы выпуск акций не является способом привлечения свободных капиталов, имеющихся на рынке, а многие государственные активы вообще сосредоточены в некоммерческих организациях - публичных корпорациях. Полные товарищества и товарищества на вере практически не используются. Единственный известный нам пример последних лет - использование товарищества на вере для того, чтобы граждане-вкладчики, фактически являвшиеся дольщиками в долевом строительстве, не могли требовать применения к их отношениям с застройщиком правил законодательства о защите прав потребителей. Одним словом, ситуация с коммерческими организациями демонстрирует, что у нас нарушено соответствие между организационно-правовыми формами юридического лица и масштабами бизнеса.

Что касается некоммерческих организаций, то применительно к ним существует социальный запрос на максимальное разнообразие их организационно-правовых форм, пусть даже в этом нет никакой необходимости. Объяснить исходя из принципов гражданского права, зачем казачьим общинам или общинам малочисленных народов Севера иметь свои, присущие только им организационно-правовые формы, решительно невозможно. На наш взгляд, это связано со слишком большой сегментацией российского общества по территории и менталитету, с отсутствием у большинства единых взглядов на жизнь. Еще одной тенденцией можно считать использование некоммерческих организаций для ведения деятельности, не соответствующей их целям, например для бизнеса или экономии на налогах. В России, скажем, действовало и продолжает действовать чрезмерное количество общественных организаций инвалидов, создаваемых ради получения налоговых льгот. Ряд некоммерческих организаций занимается только коммерческой деятельностью. Многим их участникам безразлично не только то, как действуют эти организации, но и каковы вообще их цели.

Вещное право у нас развито слабо. Подробно в ГК урегулировано только право собственности, причем это единственное вещное право, которое большинство населения способно воспринять (по принципу "мое или не мое", что характерно для ранних этапов идентификации человеческой личности). Набор ограниченных вещных прав весьма скуден, да и то имеющиеся права были приобретены не сознательно, а явились результатом оформления ранее сложившихся отношений (земельные участки, на которых когда-то были построены здания или которые были предоставлены на основании различных административных актов)*(2). Если бы законодатель не подталкивал к оформлению таких прав, никто ничего с ними бы и не делал. Многое в вещном праве регулируется "по понятиям" или даже на основе "кулачного" права, достаточно вспомнить про отсутствие соседских прав или про неразвитую систему сервитутов.

Но главное даже не в этом, а в широко распространенном неуважении, можно даже сказать, презрении к вещным правам и прежде всего к праву собственности. Подобное отношение проявляет не только государство и его должностные лица, но и, к сожалению, большинство населения. Постоянно происходят переделы собственности, и такие действия государства поддерживают многие. Случаи, когда одно частное лицо обманом завладевает имуществом другого лица, также достаточно часты, по сравнению, скажем, с Западной Европой. Кража, например, продуктов (движимое имущество) воспринимается как грех, а захват чужого здания или земли трактуется в общественном мнении иначе (они все равно никуда не денутся, они не полностью свои и т.д.). Не случайно исследователи отмечают, что за кражи мелких вещей, тех же продуктов питания, уголовная ответственность применяется сравнительно более жестко, нежели чем за сложные случаи мошенничества.

Оборотной стороной неуважения к вещным правам является неуверенность в них, представление об их полной незащищенности в обществе. Многие состоятельные люди стремятся сосредоточить свои активы в своего рода "кубышках", к которым трудно предъявить претензии, поскольку они ничем или почти ничем не занимаются. Операционную деятельность на их основе ведут и прибыль извлекают другие структуры, которые не аффилированы с "кубышками". И даже если претензии возникнут, размер их будет невелик, поскольку реальная доходность активов скрыта. Люди же победнее стараются разбросать активы между своими родственниками, в которых они уверены. При таких обстоятельствах что-то всегда можно сохранить.

Наконец, практика применения обязательственного, преимущественно договорного, права демонстрирует многие примеры примитивизации. Сложные институты общей части обязательственного права, например цессия, поручительство, зачет, новация, используются в извращенной форме. Никому в цивилизованной стране и в голову не придет, что можно совершить цессию или заключить договор поручительства для того, чтобы изменить подведомственность или подсудность судебного спора. Между тем на протяжении длительного времени они использовались именно для этого (вспомним старую практику переброски дел в арбитражные суды при помощи цессии или в суды общей юрисдикции посредством привлечения к участию в деле гражданина-поручителя).

Вообще, цессии в этом смысле повезло больше остальных: из средства, которое призвано упростить отношения сторон, она стала орудием, эти отношения запутывающим. Появляется новое лицо, отношения фактически начинаются сначала, хотя юридически они остались теми же самыми. Нелепо утверждать, что человеческий фактор не имеет никакого значения для исполнения обязательств. Наиболее ярким тому примером последних лет является цессия банком денежного обязательства в пользу коллекторского агентства. Да и простое изменение места жительства (места нахождения) стороны по обязательству способно значительно усложнить отношения сторон (допустим, если ответчик - на Камчатке). Не стоит забывать и того, какие сложности порождает частичная цессия, равно как и передача прав и обязанностей по договору без согласия кредитора (например, по договору аренды земельного участка на длительный срок).

Если кто-то сознательно делает заявление о зачете, то во многих случаях его целью является не прекращение обязательства, а создание сложностей для взыскания его долга перед адресатом заявления. Такие способы прекращения обязательства, как новация и отступное, в этом смысле не лучше. Споры по поводу их природы и действия лишь на руку тем, кто их использует. В целом любые институты общей части обязательственного права неудобно использовать в реальных отношениях в связи с многочисленными проблемами, проистекающими из нашей налоговой практики. В связи с этим два платежа - лучше, чем зачет, а расторжение договора и заключение нового - проще, чем новация или отступное. И когда эти сложные институты тем не менее используются, возникают обоснованные подозрения. Не случайно они так часто встречаются в сомнительных схемах при банкротстве или в серийных судебных процессах по поводу вывода активов.

О слабости нашего обязательственного права свидетельствует и крайне негативная практика по взысканию убытков*(3). Даже в тех случаях, когда убытки все-таки взыскиваются, они не покрывают всех реальных экономических потерь. Причем здесь действуют как объективные, так и субъективные причины. Среди объективных причин - нестабильность экономических отношений (часто и резко меняющиеся курс национальной валюты, стоимость потребительской корзины, доходность коммерческих операций), в условиях которой трудно сравнивать прежнюю ситуацию с нынешней. Среди субъективных - значительная доля "черного" и "серого" сектора экономики, сохранение нерыночных форм финансирования в государственном секторе, скрытое субсидирование одних отраслей экономики другими, массовое неисполнение судебных решений и т.д.

В обстоятельствах, когда возмещение убытков работает плохо, люди начинают использовать такие способы защиты своих интересов, при которых нет нужды обращаться в суд. В расчетах увеличивается доля предоплаченных средств, платежи осуществляются наличными или ценными бумагами там, где могли бы использоваться безналичные расчеты. В тех же случаях, когда приходится обращаться в суд, большей популярностью начинают пользоваться иски, по которым можно получить исполнение в натуре или вернуть переданное обратно*(4). Это, в свою очередь, снижает значение денег как средства платежа, сильно ослабляя регулятивную роль денежного фактора в гражданском праве, а значит, и такой способ защиты, как взыскание убытков. Картину завершает сложившаяся практика снижения размера взыскиваемых неустоек.

Наконец, при использовании различных типов договоров приоритет отдается наиболее простым и примитивным.

Приведенные выше примеры показывают, что фактически наш гражданский оборот до сих пор не вышел на уровень, достигнутый Российской империей на этапе подготовки проекта Гражданского уложения, т.е. более 100 лет назад.

По ряду показателей мы и сейчас значительно отстаем, а то и опускаемся ниже. Причем в данном случае имеется в виду именно фактический оборот, а не отражение в Гражданском кодексе. В чем же причины такой примитивизации?

Здесь действует целый комплекс причин, среди них:

1) низкий уровень основной массы населения.

Он связан не только с тем, что в ходе Октябрьского переворота и после него была уничтожена практически вся элита страны. Главное в другом: страна вот уже 100 лет живет в условиях негативной социальной селекции, когда лучшая часть ее населения гибнет, теряется, вытесняется. И примитивный гражданский оборот - это плата за качество населения. Образно говоря, на смену дворянскому гражданскому праву, которое формировалось несколько столетий, пришло крестьянское право, право людей, едва вышедших из крепостной зависимости, понимающих только простые товарно-денежные отношения и руководствующихся обычными нормами (т.е. нормами обычного права). Антирыночное советское государство, конечно, скрывало характер нашего крестьянского гражданского права, но, когда оно рухнуло, оборот стал строиться по его принципам;

2) крайне слабые социальные регуляторы поведения людей.

В условиях рыночной экономики возрастает мобильность общества и, как следствие, разрушаются личные связи между людьми, свойственные патриархальным обществам. Главным регулятором поведения людей становится необходимость зарабатывать деньги. Деньги определяют приоритеты при выборе той или иной модели поведения. Царская Россия находилась на этапе перехода к этой системе, но так и не сумела разрушить патриархальный уклад. В советский период, когда поведение людей пытались регулировать при помощи идеологии и внеэкономического принуждения, роль денежных регуляторов ослабла. Сейчас Россия снова находится на переходном этапе. Деньги все больше выступают в качестве главного стимула, но этот процесс до конца не завершен. Идеология, несмотря на все усилия, вернуть свои позиции не может. Что касается внеэкономического принуждения, то его применение подрывает действие денежного регулятора.

В результате никак не удается добиться от людей той минимальной честности, которая необходима для функционирования развитого гражданского оборота. Чем сложнее та или иная правовая конструкция, тем более важным для ее функционирования является честность участников. Причем честность в рыночной экономике - это не какое-то особое нравственное качество личности, а результат множества гражданских отношений, поведение в каждом из которых влияет на все остальные. Допустим, вы просрочили возврат кредита и вам перестали отпускать товар без предварительной оплаты, а другой банк, узнав об этом, на всякий случай отменил овердрафт по вашей кредитной карте. Условия вашей жизни в результате изменились в худшую сторону. Эта мягкая рыночная сила, которая стимулирует честность, в наших условиях пока плохо работает. А мнение идеологических наставников никого не волнует.

Поскольку при отсутствии должной честности риски в использовании сложных гражданско-правовых конструкций возрастают, последних стараются избегать.

В результате мы приходим к примитивизации, о которой идет речь;

3) сырьевой характер экономики.

Существовавшая в советские времена промышленность развивалась без учета рыночных факторов. Решающую роль играли соображения обороны и безопасности, иные субъективные факторы. Поэтому, когда экономика перешла на рыночные рельсы, основная часть промышленности разорилась. Прошедшее двадцатилетие характеризуется драматическим падением промышленного производства в России с точки зрения как его абсолютной величины, так и доли в ВВП. Фактически осталась лишь та часть промышленности, которая обслуживает потребительский сектор. Невысока и доля инвестиций.

Главным источником доходов страны является добыча и продажа сырьевых ресурсов без их глубокой переработки. А эти отношения не требуют тонкого и сложного правового регулирования. К тому же для добычи и продажи сырья нужно немного людей. Остальная часть населения существует за счет перераспределения государством сырьевых доходов, а такое перераспределение гражданским правом обычно не регулируется. Часть экономики, которая обслуживает расходование населением распределенных в его пользу сумм, также невелика и относительно несложна. Торговля и сфера услуг не требуют сложных гражданско-правовых конструкций, им достаточно простых письменных договоров, а то и сделок, исполняемых при самом совершении, за наличные, вообще без оформления письменных документов. В итоге "раздача хлеба и зрелищ" своего вклада в интеллектуальное развитие гражданского права почти не вносит;

4) примитивная структура бизнеса.

Многие бизнесмены стараются не создавать единых структур для ведения бизнеса, а, напротив, разделяют их на части. Наиболее часто активы сосредоточиваются в одной структуре, а операционная деятельность - в другой. Поскольку операционная деятельность весьма уязвима для проверок со стороны налоговых и иных контролирующих органов, бизнесмены стремятся создавать условия для того, чтобы проверки сразу же не достигали своих целей (что обеспечивается арестом активов, обращением на них взыскания и т.п.). Если же активы находятся в структурах, внешне не аффилированных с операционными структурами (а еще лучше в офшорах), добраться до них намного сложнее. Операционную структуру можно бросить, заменить, присоединить к другой или вообще изначально создать от имени другого лица (типичный случай для фирм-однодневок). Даже банки уже научились работать с такими дифференцированными структурами, получая обеспечение от одних и предоставляя кредит другим. Объединять активы и операционную деятельность готовы лишь те, кто планирует разместить свои акции на фондовом рынке, а также компании с государственным участием, которые надежно защищены от претензий правоохранительных органов.

Если активы и бизнес разделены, то гражданско-правовые конструкции, используемые для них, могут быть довольно простыми, не имеющими логических связей и согласований. Напротив, часто предпринимаются сознательные попытки уйти от их взаимной согласованности, чтобы скрыть аффилированность структур или осложнить ее доказывание.

Допустим, структура, владеющая активами, дешево сдает их в аренду формально независимому от нее лицу, которое ведет операционную деятельность. Доходы от аренды невелики, поэтому можно не думать о каких-либо сложных условиях этого договора. В то же время операционная компания не задумывается о сложных договорах, поскольку рассчитывает скоро прекратить существование. В итоге сложные конструкции гражданского права мало кого интересуют, как и усилия юристов по их внедрению.

Ясно, что названные причины носят фундаментальный характер, не могут быть одномоментно устранены, а требуют постепенного развития гражданского оборота на протяжении многих лет*(5). И тем не менее правильное определение того уровня, на котором находится наш гражданский оборот, имеет большое практическое значение. Правовое регулирование не должно перескакивать в своем развитии важные мировоззренческие этапы. Если люди верят бумаге с подписью, а то и бланкам с определенной степенью защиты, нельзя предлагать им взамен учет в различных бездокументарных реестрах, которые ведет неизвестно кто. Они будут чувствовать, что их права плохо защищены.

Надо совмещать простые и наглядные правовые формы с более продвинутыми идеальными конструкциями, чтобы люди могли к ним привыкнуть.

Надежность вещей и документов очевидна. И если они в сознании людей будут ассоциироваться с абстрактными правовыми инструментами, последние со временем будут вызывать аналогичное доверие. Если же попытаться сразу внедрить сложную правовую конструкцию, то она может быть отторгнута гражданским оборотом. В то же время отдельные ее компоненты могут быть использованы нечистоплотными людьми для достижения неблаговидных целей.

И если так уж вышло, что простые формы не использованы, толковать более сложные конструкции нужно исходя из того, какими мотивами руководствовались те, кто их выбрал. Одно дело, когда имелась в виду именно та сложная конструкция, и другое - когда она была использована для того, чтобы усложнить и запутать простые отношения, исказить их природу. Например, если гражданин оплачивал долевое строительство не деньгами, а векселем, приобретенным у другого лица, аффилированного с застройщиком. В данном случае нет никаких оснований, при отсутствии дополнительных мотивов, применять вексельное законодательство.

В условиях примитивизации гражданского оборота велика роль принципов гражданского права, и в первую очередь принципа добросовестности, в оценке применения на практике сложных юридических конструкций.

Многие исследователи принципа добросовестности закономерно отмечают гораздо более широкое использование его в российской практике по сравнению с развитыми правопорядками. Механизм здесь простой: использование сложной правовой конструкции с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью и т.д. могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Одновременно в России возрастает значение экономического анализа гражданского права. Именно экономический анализ позволяет определить, в чем состоит обычное назначение той или иной сложной правовой конструкции. А это дает возможность гораздо яснее видеть, когда подобная конструкция используется не по назначению, понимать, каковы ее истинные цели и приносит ли она в конкретной ситуации вред другим лицам и обществу в целом.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Суханов Е.А. О Концепции развития гражданского законодательства РФ // Суханов Е.А. Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008-2012 гг. М., 2013. С. 35-37; Он же. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 12-13.

*(2) См.: Чубаров В.В. Кодификация российского земельного законодательства // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 303-304.

*(3) См.: Витрянский В.В. Проектируемые новые общие положения об обязательствах // Актуальные проблемы частного права / под ред. Б.М. Гонгало, В.С. Ема. М., 2014. С. 51-60.

*(4) "Наконец (и это, пожалуй, главное), ненадежность тех агентов, которые обслуживают гражданский оборот в современной российской экономике (регистраторы недвижимости и юридических лиц, регистраторы акций, нотариат, учетно-паспортная служба и пр.) заставляет сохранять институт реституции". См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 677.

*(5) Наше гражданское законодательство нельзя "дотянуть" до уровня, отвечающего потребностям рынка, простым пополнением его отдельными институтами, скопированными с иностранных образцов. Правовые институты и понятия, если они взяты из другой системы гражданского права (траст, компания, агентский договор и др.), либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще". См.: Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010. С. 296.