Куда уйдут российские споры? (В.В. Хвалей, журнал "Закон", N 5, май 2015 г.)

Куда уйдут российские споры?

В.В. Хвалей,

председатель правления Российской арбитражной

ассоциации, партнер международной

юридической фирмы "Бейкер и Макензи"

Журнал "Закон", N 5, май 2015 г.

Статья посвящена проблематике рассмотрения споров с участием российских сторон в западно-европейских арбитражных институтах в ситуации неопределенности с антироссийскими санкциями. Автор рассматривает деятельность международных арбитражных центров Гонконга (HKIAC), Сингапура (SIAC) и Дубая (DIAC) в качестве альтернативы арбитражным институтам Западной Европы, а также освещает особенности рассмотрения споров в МКАС при ТПП РФ.

Нефть, газ и бриллианты являются не единственными объектами экспорта из России. Российские споры в значительной степени поддерживают юридический бизнес Западной Европы.

Самым показательным в этом смысле является спор Б. Березовского против Р. Абрамовича, который рассматривался в Высоком суде Англии. По оценкам экспертов, каждая из сторон потратила на судебные разбирательства не менее 100 млн. фунтов - сумму, за которую можно построить среднего размера завод.

Российские дела составляют немалую часть портфеля Лондонского международного третейского суда (LCIA) и Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (SCC). И несмотря на то, что в процентном соотношении они занимают не такую большую долю в статистике Международного арбитражного суда Международной торговой палаты в Париже (ICC), в абсолютном значении они также значительны (рис. 1)*(1).

Поэтому не удивительно, что когда в конце 2014 г. в прессе появилась информация о том, что российским компаниям с государственным участием было рекомендовано избегать использования юрисдикций и права стран, поддержавших антироссийские санкции*(2), это вызвало серьезную дискуссию среди не только российских, но и иностранных юристов*(3).

Если отвлечься от политической составляющей (поскольку подобный подход может являться частью антисанкций и потому не давать повода волноваться) и посмотреть на данную проблему с практической точки зрения, возникает вопрос: насколько оправданны опасения российских компаний? Смогут ли они получить справедливое разбирательство в странах, поддержавших санкции?

В связи с этим обратим внимание на следующие моменты.

Во-первых, нужно понять, насколько традиционные арбитражные институты Западной Европы смогут в будущем администрировать российские споры. Несмотря на то, что их основной целью является содействие осуществлению арбитражного разбирательства (а потому по своей функции они близки к государственным или международным судам), де-юре они являются частными субъектами, созданными с соответствии с законодательством стран, в которых они находятся.

В силу этого они должны подчиняться нормам местного законодательства, а также следовать санкциям, которые запрещают какое-либо взаимодействие с компаниями, включенными в санкционные списки*(4). И хотя список российских компаний, включенных в подобные списки, не так широк, никто не знает, как будет развиваться ситуация дальше и не закончится ли волна санкций запретом на осуществление сделок со всеми компаниями, контролируемыми российским государством, или вообще со всеми российскими компаниями (как это имеет место в случае с Ираном).

Во-вторых, даже если проблема с администрированием споров с участием лиц, включенных в санкционный список, будет успешно разрешена, остается проблема с осуществлением оплаты арбитражных сборов со стороны таких лиц. После того как банк BNP Paribas заплатил штраф в размере 8,97 млрд. долл. за нарушение санкций против Ирана, Судана и Кубы*(5), международные банки дуют на воду и с крайним подозрением относятся к любым платежам, осуществляемым из стран, в отношении которых применяются санкции.

При этом необходимо признать, что опасения по поводу любых платежей в отношении российских компаний имеют под собой основание, поскольку список компаний, подпадающих под санкции, не является исчерпывающим. Так, европейское Руководство по применению и оценке ограничительных мер (санкций) распространяет такие меры не только на лиц, которые включены в санкционные списки, но также и на лиц, которые на более чем 50% находятся во владении или под контролем санкционных лиц. При этом понятие контроля содержит такие расплывчатые критерии, как "использование всего или части имущества юридического лица или субъекта"*(6). В этой ситуации банки вынуждены осуществлять дополнительную проверку и запрашивать дополнительную информацию, чтобы быть уверенными, что они не нарушили какие-либо запреты.

Поэтому нельзя исключать ситуацию, когда российские компании из санкционного списка физически не смогут оплатить арбитражный сбор в долларах или евро, поскольку банки будут отказываться проводить платежи. С этим уже давно столкнулись, например, иранские компании, поскольку ни один банк не берется провести оплату арбитражного сбора в долларах США от имени иранской компании. На этом же основании еще большей проблемой для арбитражных институтов является уплата гонораров иранским арбитрам.

Конечно, можно говорить о том, что антироссийские санкции пока не достигли того масштаба, как антииранские, но, принимая во внимание угрозы отключить российские банки от системы SWIFT, вряд ли кто-то возьмет на себя смелость утверждать, что перечень российских компаний, подпадающих под санкции, равно как и виды самих санкций, не будет расширяться.

В-третьих, по тем же причинам, по которым западноевропейские арбитражные институты не могут администрировать споры с участием российских компаний из санкционного списка, арбитры из этих стран и США будут отказываться от рассмотрения дел, в том числе и тех, в которых они ранее приняли назначения*(7).

Наконец, существует околоюридическая проблема антироссийского предубеждения со стороны европейских арбитров - по крайней мере, с этой стороны границы она видится именно так. В ситуации, когда средства массовой информации превратились в средство ведения холодной войны, многие российские компании не уверены, что европейские арбитры смогут дистанцироваться от той негативной картинки России, которая рисуется европейскими массмедиа.

Вместе с тем проблема санкций не исчерпывается выбором арбитражного института. Существует еще и проблема выбора применимого права.

Действительно, в некоторых видах сделок (например, финансовых или корпоративных) применение права Англии либо права штата Нью-Йорк стало доминирующим (рис. 2)*(8).

Насколько введение антироссийских санкций создает риски для российских компаний, использующих английское право в их контрактах?

На первый взгляд это не должно быть проблемой, поскольку санкции представляют собой элемент публично-правового регулирования и потому не должны влиять на действительность контракта, скажем, между российской и казахстанской компанией, в котором стороны ссылаются на английское право.

Вместе с тем некоторые иностранные юристы полагают, что антироссийские санкции, к которым присоединилась Великобритания, являются частью английского материального права. Например, если одна из сторон контракта, регулируемого английским правом, включена в санкционный список лиц, любые сделки с которыми являются недействительными, то такой контракт должен быть признан недействительным, даже если он не имеет никакой связи с Англией кроме ссылки на английское право.

И хотя данное мнение разделяется не всеми специалистами в области арбитража, использование права стран, присоединившихся к санкциям, действительно создает дополнительные риски для российских компаний, поскольку контракт, не имеющий никакого отношения к данным странам, может быть признан недействительным в силу того, что стороны по той или иной причине договорились о применении к нему права одной из этих стран.

Таким образом, в ситуации неопределенности с антироссийскими санкциями приходится констатировать, что передача споров на разрешение западно-европейских институтов действительно создает риски для российского бизнеса.

Какие же есть альтернативы?

На самом деле, несмотря на обилие разного рода арбитражных институтов, реальный выбор не такой уж и большой.

Первое, что приходит на ум, это Гонконг и Сингапур. Ни Китай, ни Сингапур не поддержали антироссийские санкции, так что опасения, изложенные выше, вряд ли к ним применимы.

Несмотря на то, что международные арбитражные центры Гонконга (HKIAC) и Сингапура (SIAC) имеют устойчивую репутацию в странах Юго-Восточной Азии, в западной части мира о них известно не очень много, что по большей части объясняется расстоянием, которое до недавнего времени являлось одним из определяющих факторов при выборе места арбитража*(9).

Расстояние, которое приходится преодолеть, добираясь до Гонконга и Сингапура, настораживает даже россиян, хотя время перелета из стран наших возможных контрагентов (Западной Европы, например) удлиняется еще на пару часов.

До настоящего времени такие центры рассматривали в основном споры с компаниями из своего региона (рис. 3).

Помимо Сингапура и Гонконга можно назвать Дубай с его Международным арбитражным центром (DIAC), который активно пытается занять свое место под солнцем.

Созданный не так давно, он уже рассматривает значительное количество споров, в том числе и с российским участием (рис. 4)*(10).

Вместе с тем DIAC придется потратить немало усилий, чтобы убедить российские компании в том, что он не будет подвержен антиарбитражному влиянию со стороны местных судов*(11).

Возможным выходом, позволяющим избежать влияния местных судов, является указание в качестве места арбитража Дубайского международного финансового центра (DIFC), и тогда судом, который будет рассматривать вопросы отмены решения DIAC, станет коммерческий суд DIFC.

К слову, для неискушенного российского юриста сам DIFC может показаться миражем в пустыне. По сути это - квартал в деловой части Дубая, деятельность компаний в котором регулируется нормами общего права (Англии и Уэльса), а споры рассматриваются судами DIFC (суд первой инстанции и апелляционный суд) также на основании общего права. При этом первое время споры рассматривались действующими судьями из Англии, Сингапура и Гонконга, которые прилетали на время рассмотрения дел в Дубай, а потом возвращались в свои страны.

Для того чтобы понять фантастичность и некоторую искусственность этой концепции, достаточно представить себе, например, ситуацию, что в "Москва-Сити" будет введено в действие английское право. Пересекаешь Третье транспортное кольцо - возвращаешься к российскому праву, переходишь дорогу обратно - опять применяется английское право и споры разрешают английские судьи.

Очевидно, что подобное положение может существовать только благодаря харизме и просвященности правящего шейха ОАЭ и потому оно может исчезнуть как мираж в один момент, если ему на смену придет другой член королевской семьи с более консервативными взглядами*(12).

Может быть, тогда российские споры должны остаться в России, т.е. там, где они возникают?

Несмотря на то, что российское правительство много говорит о деофшоризации российской экономики и возвращении российских споров на родину, этот процесс пока не стал массовым.

Причин для этого много.

Формально наше законодательство о третейских судах соответствует международным стандартам*(13), однако наличие только лишь современного законодательства не делает страну дружественной арбитражу.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже был принят в качестве основы для национальных законов большого количества развивающихся государств, однако это не улучшило кардинально ситуацию с третейским разбирательством.

На самом деле ни одна из стран Европы, являющихся наиболее популярными местами арбитража в мире (Швейцария, Англия, Франция, Швеция), не имеет национального законодательства, основанного на Типовом законе. Фактор, который привлекает споры в данные страны со всего мира, - это прежде всего дружественное отношение судов к арбитражу.

Иными словами, не столь важен закон об арбитраже, сколь то, как его применяют суды.

Высший Арбитражный Суд РФ в последние 10 лет его существования сделал очень много для создания судебной практики, дружественной арбитражу, однако насколько будет придерживаться этой политики Верховный Суд, пока неизвестно.

Более того, не успели российские юристы отойти от шока, связанного с поглощением Высшего Арбитражного Суда Верховным, как на горизонте замаячила перспектива слияния общих судов и арбитражных. Учитывая отсутствие у судов общей юрисдикции какого-либо опыта в разрешении коммерческих споров и тем более в международном арбитраже, а также низкую транспарентность их работы, данный процесс не вызывает энтузиазма у российских специалистов в области международного арбитража, не говоря уже об иностранных.

Но даже при сформировавшейся последовательной и дружественной арбитражу позиции судов российские споры вернутся в Россию только тогда, когда здесь появится арбитражная институция, способная администрировать споры на уровне западно-европейских аналогов.

И хотя Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ (МКАС) пользуется заслуженным авторитетом среди российских юристов, к сожалению, он не так часто рассматривается в качестве реальной альтернативы LCIA или ICC. Притом что Регламент МКАС в целом соответствует общепризнанным мировым стандартам, некоторые его положения делают его скорее российским третейским судом, рассматривающим международные споры, чем международным судом, рассматривающим российские споры. Например, размер гонорара, который выплачивается арбитрам, настолько низок по сравнению с тем, что выплачивается в Лондоне или Париже, что ведущие мировые арбитры вряд ли согласятся принять назначение в арбитраже по Регламенту МКАС. В результате этого в делах, рассматриваемых в МКАС в составе трех арбитров, как правило, двое, а иногда и все трое, включая председателя, являются россиянами, а разбирательство ведется на русском языке в соответствии с теми принципами разбирательства, которые применяются в российских государственных судах и которые достаточно далеки от тех, которые используются в Париже или Лондоне.

В 2014 г. Арбитражная ассоциация (РАА)*(14), в состав которой на сегодняшний момент входят более 60 российских и международных юридических фирм, приняла Положение о порядке администрирования арбитражных разбирательств по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ*(15), которое в основном соответствует тем принципам разбирательства, к которым привыкли западноевропейские юристы. Однако может пройти значительное время, пока это Положение, равно как и деятельность РАА, получит доверие со стороны арбитражного сообщества в России и за ее пределами.

Слегка перефразируя известную пословицу, рыба ищет где глубже, а бизнес - где лучше. В условиях существующей неопределенности сложно сказать, куда перейдут российские споры в ближайшее время и какая юрисдикция, несмотря на все за и против, окажется для них наиболее привлекательной.

В связи с этим индикативным представляется опрос, проведенный Арбитражной ассоциацией на конференции, которая проводилась в Москве 23 апреля, и была посвящена влиянию антироссийских санкций на деятельность традиционных арбитражных институтов.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Зыков Р. Арбитражные центры, в которых рассматриваются споры с участием компаний из СНГ // Legal Insight. 2014. N 1 (27).

*(2) См.: Занина А. Судебные перспективы // Коммерсант. 2014. 29 окт. URL: http://kommersant.ru/doc/2600275 (дата обращения: 29.04.2015).

*(3) См.: Spalton C. Rosneft shuns traditional seats over sanctions // Global Arbitration Review. 2014. 29 Oct.; Panich A. Russian parties and sanctions-related arbitrations // Global Arbitration Review. 2015. 8 Apr.

*(4) Насколько известно, ICC получил общее разрешение от французского правительства на администрирование споров с компаниями, включенными в санкционные списки. Что же касается иных арбитражных институтов, то публичной информации об этом нет. Следует, впрочем, иметь в виду, что помимо получения разрешения от европейских властей европейским арбитражным институциям нужно получить разрешение и от американского регулятора OFAC (Office of Foreign Assets Control).

*(5) См.: После штрафа в $9 млрд. BNP Paribas получил рекордный квартальный убыток // Ведомости. 2014. 31 июля. URL: http://vedomosti.ru/finance/news/2014/07/31/posle-shtrafa-v-9-mlrd-bnp-pa ribas-poluchil-rekordnyj (дата обращения: 29.04.2015).

*(6) Guidelines on implementation and evaluation of restrictive measures (sanctions) in the framework of the EU Common Foreign and Security Policy of 8 December 2003 No. 15579/03.

*(7) В практике ICC уже были случаи, когда арбитры брали самоотвод по данным причинам.

*(8) Согласно исследованию Университета Queen Mary (London) о предпочтениях в международном арбитраже.

*(9) Время перелета до Сингапура и Гонконга составляет около 10 часов.

*(10) См.: Bezant M., Nicholson J., Rosen Н. Trends in International Arbitration in the New World Order // FTI Consulting Journal. 2015.

*(11) 15 мая 2004 г. Кассационный суд ОАЭ в деле Int'l Bechtel Co. Ltd. v. Department of Civil Aviation of the Government of Dubai отменил арбитражное решение, поскольку арбитр, рассматривавший дело, не привел к присяге свидетеля, хотя согласно нормам Гражданского процессуального кодекса ОАЭ арбитры обязаны это делать. Данное отмененное решение тем не менее было впоследствии признано во Франции (см.: Judgment of the Paris Court of Appeal of September 29, 2005 // Direction generale de l'aviation civile de l'Emirat de Dubai c/ societe International Bechtel, 2006 Rev. Arb. 695).

*(12) Не стоит забывать, что, например, в соседней Саудовской Аравии женщинам запрещается водить автомобиль и нарушение этого правила карается реальными сроками тюремного заключения.

*(13) Действительно, Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" практически слово в слово повторяет положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, за исключением последних изменений, внесенных в Типовой закон, касающихся формы арбитражного соглашения и обеспечительных мер.

*(14) См. официальный сайт РАА: http://arbitrations.ru (дата обращения: 29.04.2015).

*(15) См.: http://arbitrations.ru/upload/medialibrary/5a3/ar_rus_web.pdf (дата обращения: 29.04.2015).