Реклама как объект авторского права (Е.А. Свиридова, журнал "Образование и право", N 3-4, март-апрель 2015 г.)

Реклама как объект авторского права

Е.А. Свиридова,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

"Гражданское право" ФГОБУ ВПО

"Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации"

Журнал "Образование и право", N 3-4, март-апрель 2015 г.

В статье автор на основе анализа правоприменительной практики выводит признаки объекта авторского права. Произведение как результат творческой деятельности должно обладать объективной новизной и оригинальностью и быть выражено в какой-либо объективной форме. На основании рассмотренных признаков формулируется понятие произведения, как объекта авторского права. Рекламу предлагается рассматривать как объект авторского права.

Федеральный закон "О рекламе" от 13 марта 2006 года N 38-Ф3*(1) определяет рекламу через информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Очевидно, что понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет и отличительные особенности. Реклама - разновидность информации. Эти понятия объединяет наличие в них процесса по распространению определенных сведений. Но в отличие от информации, применяемой в любой сфере, коммерческая реклама осуществляется в предпринимательской деятельности. Кроме того, цель рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования, тогда как информация просто сообщает о тех или иных фактах или событиях. К тому же, в противовес добровольному характеру распространения рекламы, информирование об определенных данных может носить обязательный характер (например, информирование потребителя о месте нахождения, фирменном наименовании и режиме работы организации).

Действующее законодательство о рекламе и правоприменительная практика в сфере рекламы не устанавливают четких разграничений между информацией рекламного характера и информацией, не относящейся к рекламе. Нет в законе "О рекламе" и норм, позволяющих причислять рекламу к категории результатов творческой деятельности, имеющих объективную форму выражения.

Однако данный вывод можно сделать, руководствуясь открытым перечнем объектов авторского права, а также признаками, которыми следует руководствоваться для отнесения произведения к результатам интеллектуальной деятельности, охраняемым как объекты интеллектуальной собственности. Для того чтобы быть признанным в качестве объекта авторского права, необходимо отвечать следующим признакам.

Во-первых, автором охраняемого авторским правом произведения всегда и при любых обстоятельствах является только гражданин, творческим трудом которого и было создано это произведение. Иными словами, произведение должно являться результатом творческой деятельности его автора - физического лица. А так как творческая деятельность - это деятельность, в результате которой создаются лишь некие идеальные образы, а никак не предметы материального мира, само произведение как результат творчества является нематериальным. Получается, что для того чтобы охраняться в качестве объекта авторского права произведению недостаточно быть только результатом творческой деятельности. Помимо этого произведение как результат духовной творческой деятельности должно обладать таким признаком как объективная новизна, то есть обладать неизвестностью не только для лица, его получившего, но и для остальных лиц.

Авторское право охраняет не все объективно новые результаты творческой деятельности, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.

Оригинальность можно определить как проявление личности автора. Российское законодательство прямо не называет оригинальность в числе критериев, необходимых для предоставления правовой охраны. Однако, руководствуясь материалами судебной практики, а также исходя из содержания отдельных статей ГК РФ, можно сделать вывод, что рассматриваемая в теории авторского права оригинальность является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права.

Данный признак приобретает особую актуальность в современных условиях, когда результаты интеллектуальной деятельности, которые по общим признакам, закрепленным в статье 1259 ГК РФ, могут быть отнесены к объектам авторского права, но, при этом не обладают оригинальностью. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009*(2) указало, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Думается, в данном контексте суды имели в виду не отсутствие оригинальности, толкуемое, как признак неповторимости объекта авторского права при параллельном творчестве, а возможность охраны в качестве объекта авторского права произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения.

Следует иметь в виду, что суды, рассматривая споры об интеллектуальной собственности, руководствуются презумпцией творческого характера деятельности автора произведения до тех пор, пока не будут предоставлены доказательства обратного.

Как уже было сказано выше, термины "новизна", "уникальность" и "оригинальность", употребляемые в контексте авторского права, в законодательстве не раскрываются. Однако судебная практика оперирует данными понятиями достаточно часто. Так, суды не признают в качестве объектов авторского права произведения, ссылаясь на отсутствие у спорного результата интеллектуальной деятельности указанных признаков.

В частности, Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что издаваемые истцом театральные программы имеют исключительно информационный характер, не являются результатом творческого труда по подбору и расположению материала, дизайн и оформление обложек программ не носят оригинальности, уникальности, неповторимости и, соответственно, не могут быть признаны объектом авторского права*(3).

В другом Постановлении ФАС МО сделано заключение, что произведение - это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме. Для признания произведения объектом авторского права оно должно отвечать следующим требованиям: содержать признак новизны и признак оригинальности. При этом признак новизны означает, что данное произведение, как результат творческой деятельности, является неожиданным и ранее никем не достигался, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц. Признак оригинальности означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся при параллельном творчестве и существенно отличает данное произведение от других*(4). Оригинальность фотографии, ее неповторимость определяются выбором объекта, места и момента съемки, в выборе освещения*(5).

В другом деле суд отказался признать объектом авторского права дизайн обложки книжной серии "Советует доктор", как не соответствующий критерию о творческом характере произведения. По мнению суда, отличительными признаками объекта авторского права являются: новизна, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения. Используемый истцом вариант обложки книг серии "Советует доктор" выполнен в традиционной манере оформления книг по оздоровительной тематике и не отвечает признакам оригинальности и новизны. В материалах дела имеется обзор опубликованных за рубежом книжных изданий, свидетельствующий о том, что спорный дизайн обложки распространен в мировой практике книгоиздания*(6).

В судебной практике существует и противоположная позиция. Так, Московский городской суд в своем определении указал на то, что в отношении правовых консультаций необходимо исходить из презумпции создания их в результате творческого труда, не придавая преимущественное доказательственное значение их новизне, уникальности и (или) оригинальности, поскольку последние сами по себе не могут опровергать отсутствие их создания в результате творческого труда*(7).

Анализ вышеуказанных материалов судебной практики позволяет прийти к выводу, что упоминаемая в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 уникальность, как критерий определения творческого характера произведения, не носит самостоятельного характера и трактуется судами как синоним оригинальности.

Итак, для того чтобы стать объектом авторского права по российскому законодательству, произведение как результат творческой деятельности должно обладать объективной новизной и оригинальностью и быть выражено в какой-либо объективной форме.

Таким образом, на основании рассмотренных признаков можно сформулировать понятие произведения как объекта авторского права. Это результат творческой деятельности физического лица, обладающий объективной новизной и оригинальностью и выраженный в какой-либо объективной форме, допускающей возможность его восприятия.

Авторское право распространяется на произведения, независимо от их назначения и достоинства, а также способов выражения.

Объективными формами выражения произведения являются:

- письменная (рукопись, нотная запись, чертежи, схемы и др.);

- устная (публичное произнесение, исполнение и т.п.);

- изображение (рисунок, эскиз, план, кадр);

- звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая);

- объемно-пространственная (скульптура, модель, макет);

При перечислении объективных форм выражения произведения законодатель делает оговорку и в начале такого перечисления использует слова "в том числе", тем самым оставляя список открытым. Таким образом, перечень форм выражения произведения вовне не является исчерпывающим.

Авторское право возникает в силу простого факта создания произведения. Закон не требует соблюдения каких-либо формальностей, в отличие от патентного права, которое охраняет объекты промышленной собственности с момента их регистрации.

Статья 1259 ГК РФ оставила перечень объектов авторского права открытым.

Все это говорит о том, что в качестве объектов охраны авторского права могут выступать и не указанные в законе произведения, при условии, конечно, что они будут являться результатами творческой деятельности, обладающими объективной новизной и оригинальностью, и выражены в объективной форме. В этой связи представляется возможным сделать вывод об охране рекламы как объекта авторского права нормами авторского законодательства.

Реклама выступает как нетипичный результат интеллектуальной деятельности, охраняемый нормами части 4 ГК РФ. Более того, реклама и существует лишь как такой результат. Если представление лишено творческого характера и не индивидуализирует позиционируемый товар, услугу, производителя и др., то оно будет являться неким кардинально иным явлением общественной жизни, правовой действительности или экономического оборота, но не рекламой. Реклама - всегда индивидуализирующее творческое представление, являющееся результатом интеллектуальной творческой деятельности. В случае, если она не отвечает признакам этого объекта, это не реклама, а лишь простое уведомление, оповещение, объявление, сообщение и т.п. Реклама появляется там, где были приложены определенные творческие усилия, результат которых приобрел объективную форму выражения, позволяющую осуществлять действия по представлению объекта рекламирования в целях побуждения потенциальных контрагентов к вступлению в правоотношения по поводу представленного объекта рекламирования. Например, осенью 2004 года во Франции в первый день рекламной компании Nescafe Gold тираж двух утренних газет вышел с ароматом кофе Nescafe*(8). Здесь ярко выражен оригинальный характер представления нового товара компанией Nestle, который выразился не только в текстуально-визуальной форме, но и с помощью ароматизации данной рекламы в еженедельном издании.

Следует заметить, что из закона "О рекламе" 2006 года исчезла отдельная статья, посвященная авторским и смежным правам. Имевшаяся в прежнем законе 1995 года статья 4 говорила о том, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. Однако, согласно данной формулировке, слово "может" означало, что реклама представляет собой объект авторского права только при определенных условиях. В иных же случаях, когда она не удовлетворяет предъявленным к объектам авторского права требованиям, объектом авторского права она являться не будет, но рекламой при этом, по мысли законодателя, останется. Такой вывод был сделан потому, что основой ему послужило определение рекламы как информации. Исходя из существа самого понятия информации, становится ясно, что чрезмерно широкий спектр его трактовки как раз и дает столь неоправданное решение проблемы. Конечно, рекламу совершенно невозможно определить через информацию и установить, что отвечает признакам объекта авторского права для такого объемного понятия в каждом конкретном случае, тоже представляет сложность.

М.Н. Малеина придерживается точки зрения, согласно которой реклама является результатом интеллектуальной деятельности, несмотря на отсутствие ее в перечне объектов авторских прав в законодательстве*(9). Однако и она также считает не всякую рекламу объектом авторского права, а относит к последнему лишь ту рекламу, которая отвечает признакам оригинальности, творческого характера, что, согласно М.Н. Малеиной, дает основания считать рекламу объектом авторского права. В продолжение своей мысли М.Н. Малеина приводит пример из судебной практики Дании. Так, суд Ёстре Ландсретсдом отказал в правовой охране рекламной фразы: "Покупать постельное белье - дело верное", поскольку заявленный текст является повседневным, банальным*(10). По мнению М.Н. Малеиной, в связи с открытостью перечня объектов авторских прав, рекламу можно отнести к произведениям литературы и искусства, но только при условии, что она создана творческими усилиями. При односложном способе популяризации, как то: рекламный текст, фотоиллюстрация, реклама, по ее словам, охраняется нормами авторского права соответственно как литературное произведение или произведение изобразительного искусства. Если же реклама выполнена как единая композиция, включающая текстовые, графические, звуковые и иные элементы, то ее следует рассматривать как самостоятельный объект авторского права*(11).

Думается, что реклама не принадлежит ни к одному из указанных в действующем законодательстве виду объектов авторских прав. Реклама, на наш взгляд, представляет собой самостоятельный результат творческой деятельности, охраняемый, в том числе, нормами авторского права.

Проявление творчества невозможно контролировать и ограничивать никакими правовыми или общественными рамками. Таким образом, под охрану авторским правом могут попасть произведения любой степени сложности, также как и любой степени достоинства, и абсолютно в любой области, в том числе и рекламной. Значение имеет не область, в которой автор себя выражает, а непосредственно самовыражение, или, иначе говоря, "облачение идей автора в форму"*(12).

Таким образом, реклама всегда выступает объектом авторского права и, одновременно, в ней самой могут быть использованы произведения, являющиеся результатом духовного творчества третьих лиц. В связи с этим представляется необходимым дать следующее определение рекламы в контексте авторского права: реклама есть индивидуализирующее представление, возникающее как результат творческой деятельности физических лиц и охраняемое нормами авторского права.

Список литературы:

1. Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее, М.: 1979, С. 45.

2. Жан-Пьер Клавье. Основные понятия интеллектуальной собственности. Материалы Конференции, посвященной проблемам интеллектуальной собственности. М. 2004 г.

3. Малеина М.Н. Право на рекламу. // Правоведение. 1991 г. N 1. С. 15-25.

4. Самсонова Л.В. Гражданско-правовое регулирование авторских прав на литературные произведения в Российской Федерации: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.03. М.: 2009.

5. Страунинг Э.Л. Соотношение понятий "реклама" и "информация". URL: http://www.yurclub.ru.

6. Шугаибов З.Ш. Гражданские правоотношения в сфере российского рынка рекламы: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.03. М.: 2006.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"// Российская газета (Федеральный выпуск). 2006. N 4017. 15 марта.

*(2) Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Российская газета, N 70, 22.04.2009.

*(3) См.: Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2012 по делу N А40-133968/09-27-952.

*(4) См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2007, 20.07.2007 N КГ-А40/6753-07 по делу N А40-66672/06-110-512; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.09.2007 N Ф08-5998/2007 по делу N А53-13387/2006-С4-38; Постановление ФАС Уральского округа от 11.07.2008 N Ф09-4849/08-С6 по делу N А07-8108/2006.

*(5) См.: Определение Липецкого областного суда от 16.08.2010 по делу N 331969/2010.

*(6) См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2006 по делу N А56-49011/2005.

*(7) См.: Определение Московского городского суда от 17.08.2011 по делу N 4г/1-7255.

*(8) По данным журнала Индустрия рекламы N 1-2 (100-101), январь 2006 г.

*(9) Малеина М.Н. Право на рекламу // Правоведение. 1991 г. N 1. С. 15-25.

*(10) См. Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее, М., 1979.

*(11) Следует заметить, что подобной точки зрения придерживается и судебная практика. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 19.01.2010 N КГ-А41/13081-09 по делу N А41-11030/09 отметил, что с учетом того, что перечень охраняемых авторским правом объектов является открытым, поскольку в п. 1 ст. 1259 ГК РФ содержится положение о том, что помимо перечисленных в данной статье объектов правовой охране подлежат и другие произведения, суд счел, что к другим объектам было справедливо отнести рекламный слоган как составляющий объект рекламы. При этом суд указал, что не любой рекламный слоган может быть объектом авторского права, а только тот, который обладает всеми признаками, присущими с точки зрения закона авторскому произведению: творческим характером, оригинальностью и неповторимостью, - а также выражается в какой-либо объективной форме (письменной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме или др.) // См.: Трофимов В.Н. Статья 1259 "Объекты авторских прав" ГК РФ (Подборка судебных решений за 2010 год).

*(12) Жан-Пьер Клавье. Основные понятия интеллектуальной собственности. Материалы Конференции, посвященной проблемам интеллектуальной собственности. М. 2004 г.