Комментарий к постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 г. по делу N А40-16690/14 Если заказчик надлежащим образом не установил в документации требования технического задания, комиссия заказчика не может отказывать организации в допуске к участию в закупке в связи с несоответствием указанным требованиям (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2014)

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на ремонт автомобильной дороги.

В ФАС России поступила жалоба организации на действия Заказчика, Аукционной комиссии при проведении Оператором электронной площадки Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 41.9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 01.11.2013 N 104-ЭФ Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе основании того, что:

"Согласно требованиям п. 29 приложения N 7 к Документации товар "Знаки дорожные III типоразмера со световозвращающей пленкой Б высокоинтенсивной" должен быть изготовлен с применением световозвращающей пленки типа Б - пленки с высокой интенсивностью световозвращения, имеющей оптическую систему из сферических линз (микростеклошариков), сгруппированных в ячейках, значения коэффициента световозвращения (удельного коэффициента силы света, кд* лк-1 *м-2) товара со световозвращающей поверхностью при угле наблюдения а=20' должны соответствовать пленке типа Б, приведенным в таблице ниже

Цвет элемента изображения знака	Тип пленки	Угол освещения bv, (при bн = 0°)
		5°	10°	20°	30°	40°
Коэффициент световозвращения, кд*лк-1 *м-2
Белый, серебристый	Б	170,0	100,0	85,0	65,0	40,0
Синий	Б	9,0	7,0	6,0	5,0	3,0

В Заявке 3 (что следует из сведений п. 29 таблицы первой части Заявки 3 (далее - Таблица 3)) предлагается к использованию световозвращающая призматическая пленка высокоинтенсивного типа Prismatic grade серии Т-6500 без указания ее соответствия пленке типа Б.

Значения коэффициента световозвращения (удельного коэффициента силы света, кд*лк" *м~) знаков со световозвращающей поверхностью при угле наблюдения а=20' предлагаемой пленки, приведенные ниже, соответствуют требованиям для типа В.

Цвет элемента изображения знака	Тип пленки	Угол освещения bv, (при bн = 0°)
		5°	10°	20°	30°	40°
Коэффициент световозвращения, кд*лк-1 *м-2
Белый, серебристый	Prismatic grade	394	388	342	243	113
Синий	Prismatic grade	43	41	29	18	11

Наличие и величина (значение) коэффициента световозвращения указывает на то, что при выполнении работ будет использоваться товар отличный от требований п. 29 приложения N 7 к Документации.

Для товара "Геосетка для технологической прослойки при устройстве асфальтобетонных покрытий" (что следует из сведений п. 21 Таблицы 3) указана точная величина параметра "размер ячеек" - "40x40мм", что не соответствует требованию п. 21 приложения N 7 к Документации, где указано, что "Размер ячейки 37,5 х 37,5мм", т.е. является неизменяемым.

Кроме того, в Заявке 3 неверно указаны товарные знаки для товаров: "Стабилизирующая добавка" (п. 11 Таблицы 3), "Геосетка для технологической прослойки при устройстве асфальтобетонных покрытий" (п. 21 Таблицы 3), "Безусадочная быстротвердеющая бетонная смесь тиксотропного типа, содержащая полимерную фибру" (п. 26 Таблицы 3)".

Техническим заданием документации об Аукционе установлена инструкция по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, согласно которой "показатели, значения которых не могут изменяться, - это показатели, для которых нет сведений об их возможном изменении в Таблице 1 и которые не имеют другие значения кроме указанных в Таблице 1". Вместе с тем, из указанной инструкции не представляется возможным определить, какие именно показатели, указанные в Таблице 1, являются показателями, значения которых не могут изменяться.

Учитывая, что документация об Аукционе не содержит инструкции, позволяющей надлежащим образом участникам размещения заказа заполнить первую часть заявки на участие в Аукционе, действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе на основании того, что Заявителем указаны отличные от содержащихся в Техническом задании документации об Аукционе значения показателя "коэффициенты световозвращения", нарушают положения Закона о размещении заказов.

Также представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено доказательств того, что указанные в пунктах 11, 21, 26 заявки Заявителя на участие в Аукционе товарные знаки товаров указаны неверно.

Также в пункте 21 Технического задания документации об Аукционе установлены параметры товара "Геосетка для технологической прослойки при устройстве асфальтобетонных покрытий", в том числе размер ячеек 37,5 х 37,5 мм. Вместе с тем, пунктом 47 Приложения N 4 "Ведомости объемов работ" к документации об Аукционе предусмотрено выполнение работы по укладке геосетки с размером ячеек 40 х 40 мм, с прочностью при растяжении по длине 50 кН/м, по ширине 50 кН/м, удлинение при разрыве 6%.

На заседании Комиссии установлено, что в пункте 21 заявки Заявителя на участие в Аукционе указан размер ячеек - 40x40мм, что соответствует Приложению N 4 "Ведомости объемов работ" к документации об Аукционе.

Учитывая, что Техническое задание документации об Аукционе и Приложение N 4 "Ведомости объемов работ" к документации об Аукционе содержат противоречия в части размера ячеек, действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе на основании указания Заявителем величины параметра "размер ячеек" - "40 x 40 мм", нарушают положения Закона о размещении заказов.

Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Аукционе участнику размещения заказа с номером заявки 1 отказано в допуске к участию в Аукционе на основании того, что:

1 - в заявке в пунктах 7, 8, 12, 13 указаны конкретные значения параметра "полный остаток на контрольном сите 0,5d"; наличие и величина данного параметра указывает на то, что при выполнении работ будет использоваться товар, отличный от требований документации об Аукционе, так как "полный остаток на контрольном сите 0,5d" не допустим;

2 - в пункте 13 заявки для компонента "песок природный для строительных работ, средний" указан параметр с конкретным значением: "коэффициент фильтрации, м/сут" - "1,38". Наличие и величина (значение) данного параметра указывает на то, что при выполнении работ будет использоваться товар отличный от требований пункта 13 технического задания документации об Аукционе, так как показатель "коэффициент фильтрации, м/сут" отсутствует в пункте 13 технического задания документации об Аукционе;

3 - для товара "термопластик для дорожной разметки белый, желтый" для цвета желтый величина параметра "координата Х цветности отвердевшего термопластика 4-ой угловой точки" отсутствует, что противоречит пункту 17 технического задания документации об Аукционе, для товара "Знаки дорожные III типоразмера со световозвращающей пленкой Б высокоинтенсивной" для цвета "Белый, серебристый" величина параметра "координата Х 1-ой угловой точки" отсутствует, что противоречит пункту 29 технического задания документации об Аукционе.

1) Согласно пунктам 7, 8, 12, 13 технического задания документации об Аукционе установлены требования к щебню из природного камня для строительных работ, в том числе полные остатки на контрольных ситах при рассеве щебня должны соответствовать следующим требованиям, где d и D - наименьшие и наибольшие номинальные размеры зерен.

Диаметр отверстий контрольных сит, мм

d

0,5 (d + D)

D

1,25 D

Полные остатки на ситах, % по массе

От 90 до 100

От 30 до 60

До 10 До 0,5

Также щебень из природного камня для строительных работ должен соответствовать требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия".

В заявке участника размещения заказа с номером заявки 1 в пунктах 7, 8, 12, 13 указан дополнительный диаметр отверстий контрольных сит 0,5 d.

Согласно ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" для щебня и гравия фракций от 5 (3) до 10 мм и смеси фракций от 5 (3) до 20 мм применяют дополнительно: нижние сита 2,5 мм (1,25 мм), полный остаток на которых должен быть от 95% до 100%.

Следовательно, указание участником размещения заказа с номером заявки 1 дополнительного параметра щебня из природного камня для строительных работ - диаметр отверстий контрольных сит 0,5 d, не противоречит требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия".

Вместе с тем, представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено доказательств того, что указание дополнительного параметра щебня из природного камня для строительных работ - диаметр отверстий контрольных сит 0,5 d свидетельствует о несоответствии предлагаемого указание участником размещения заказа с номером заявки 1 товара требованиям Заказчика.

2) согласно требованиям документации об Аукционе параметр "коэффициент фильтрации, м/сут" в пункте 13 технического задания документации об Аукционе отсутствует, вместе с тем, в пункте 5 технического задания документации об Аукционе для товара "песок природный для строительных работ, средний" указано, что "коэффициент фильтрации должен быть не менее 1,0 м/сут".

Комиссия, изучив заявку участника размещения заказа с номером заявки 1, представленную представителем Заказчика на заседании Комиссии, установила, что в заявке в пункте 13 указан параметр "песка природного для строительных работ, средний" - коэффициент фильтрации, м/сут" - "1,38".

На заседании Комиссии представителем Заказчика не представлено доказательств того, что указание участником размещения заказа с номером заявки 1 в пункте 13 заявки на участие в Аукционе дополнительного параметра песка природного для строительных работ - "коэффициент фильтрации, м/сут" свидетельствует о несоответствии предлагаемого Заявителем товара требованиям Заказчика.

3) согласно пункту 17 технического задания документации об Аукционе установлены требования к товару "термопластик для дорожной разметки белый, желтый", в том числе "координаты цветности отвердевших термопластиков должны соответствовать значениям, в том числе

Цвет	Обозначение координат цветности	Координаты угловых точек с 1-й по 4-ю цветовую область дорожной разметки
		1	2	3	4
Желтый	Х	0,443	0,545	0,465	0,389

Согласно пункту 29 технического задания документации об Аукционе установлены требования к товару "Знаки дорожные III типоразмера со световозвращающей пленкой Б высокоинтенсивной", в том числе координаты цветности угловых точек цветовых областей должны соответствовать значениям:

Цвет элемента изображения	Обозначение координат	Координаты цветности угловых точек цветовых областей				Знаки со световозвращающей поверхностью
		1	2	3	4
Белый, серебристый	X	0,285	0,325	0,335	0,375
	У	0,355	0,355	0,305	0,305

На заседании Комиссии установлено, что заявка участника размещения заказа с номером заявки 1 содержит требуемые Заказчиком в документации об Аукционе координату Х цветности отвердевшего термопластика 4-ой угловой точки, координату Х 1-ой угловой точки, незначительное смещение указанных показателей в графе "значение показателей" заявки на участие в Аукционе не свидетельствует об их отсутствии.

Учитывая изложенное, действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе Заявителю, участнику размещения заказа с номером заявки 1 в допуске к участию в Аукционе нарушают часть 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы для обжалования решения ФАС России.

Суд, рассмотрев указанное дело, указал в решении "В силу ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч. 4 указанной статьи, не допускается.

Согласно п. 1 документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях положений настоящей документации об аукционе и приложений к ней, а также конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным в приложении N 7 "Требования к показателям товаров, используемых при выполнении работ" к документации об аукционе, и указание на товарные знаки (их словесное обозначение) (при их наличии) предлагаемых для использования товаров.

Суд первой инстанции, на основе исследования и оценки по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, пришел к правомерному выводу о доказанности факта нарушения аукционной комиссией положений ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов и признал решение антимонопольного органа законным и обоснованным."

Учитывая изложенное, суд отказал в удовлетворении требований заявителя.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 г. по делу N А40-16690/14)