Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2015 г. по делу N А40-168071/2014 Заказчик вправе провести процедуру конкурса с ограниченным участием только при одновременном наличии двух оснований, указанных в постановлении Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2015)

Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2015 г. по делу N А40-168071/2014 Заказчик вправе провести процедуру конкурса с ограниченным участием только при одновременном наличии двух оснований, указанных в постановлении Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2015)

Заказчик провел конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги".

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика неправомерно выбравшего способ определения поставщика путем проведения Конкурса с ограниченным участием.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливаются возможные случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе: если товары (услуги, работы) в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который включает, в том числе выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Согласно Конкурсной документации предметом Конкурса является выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск на участке Углегорск - порт Шахтерск (II очередь). Лот N 28".

Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов.

Вместе с тем, Заказчиком не представлено документов и сведений, подтверждающих, что выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск на участке Углегорск - порт Шахтерск (II очередь). Лот N 28", относятся к работам по строительству особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения закупки в форме Конкурса с ограниченным участием, нарушают пункт 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

При этом согласно пункту 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В Конкурсной документации установлены следующие критерии оценки: "Цена контракта (в денежных единицах). (Значимость критерия: 60%). "Квалификация участника закупки" (Значимость критерия: 40%).

При этом, в критерии "Квалификация участника закупки" установлен подкритерий - "Показатель: квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ" в котором установлены требования к уровню квалификации руководителя и указано, что "Уровень квалификации руководителя организации (директора, начальника):

- наличие высшего образования* (юридическое, экономическое, техническое);

- стаж работы** в должности руководителя организации (директора, начальника).

* образование и специальность подтверждается заверенной копией диплома;

** стаж работы подтверждается заверенной копией трудовой книжки".

В этой связи, Комиссия приходит к выводу о том, что установленный Заказчиком порядок оценки по указанному критерию не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием порядка, определяющего зависимость выставления количества баллов от представляемых участниками закупок сведений в составе заявок на участие в Конкурсе.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком в Конкурсной документации не указаны показатели, определяющие уровень квалификации руководителя организации (директора, начальника) в соответствии с предметом Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России обжаловал его в судебном порядке. Суд рассмотрев материалы дела, указал следующее "Необходимо учитывать, что настоящая закупка в форме конкурса с ограниченным участием не соответствует ни одному условию, наличие которого необходимо согласно законодательству о контрактной системе для правомерности выбора такого способа осуществления закупки.

Так, объектом закупки является выполнению полного комплекса подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск на участке Углегорск - порт Шахтерск (II очередь)", при этом:

данная автомобильная дорога не является особо опасным и технически сложным объектом по части 1 статьи 48.1 ГрК РФ;

объектом закупки не является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений;

стоимость создания искусственных сооружений, предусмотренных Конкурсной документацией, составляет, согласно расчетам Заявителя, 36 200 320 рублей, что менее сумм, установленных Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 (менее как 150 млн., так и 50 млн. рублей);

искусственные сооружения, создание которых предусмотрено Конкурсной документацией, не являются искусственными дорожными сооружениями по смыслу пункта 3 статьи 3 Закона о дорогах.

Ссылку Заявителя на часть 2 статьи 52 ГрК РФ и приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, которые, по мнению Заявителя, подтверждают специализированный характер подрядных работ, являющихся предметом Контракта, и обосновывают отношение объекта (автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск) к категории особо опасных и технически сложных объектов является несостоятельной, поскольку данный вывод Заявителя не основан на законе и, более того, прямо противоречит части 1 статьи 48.1 ГрК РФ, которая устанавливает закрытый исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов."

Учитывая изложенное заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2015 г. по делу N А40-168071/2014)