Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2014 г. по делу N А40-162979/14-121-1358 Заказчик обязан соблюдать порядок разъяснения документации о закупках, установленный Законом о закупках (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, апрель 2015)

В ФАС России поступила жалоба на действия Заказчика при проведении открытой тендерной закупки в электронной форме на право заключения агентского договора на оказание услуг по обеспечению регулярных и своевременных поставок Заказчику (филиалам Заказчика) Товаров (моторного топлива) с использованием Карт и Талонов (далее - Закупка).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

По мнению Заявителя, Заказчик при проведении Закупки руководствовался недействующим положением о закупках.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

30.06.2014 Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг, утвержденное приказом от 30.06.2014 N 187-п (далее - Положение N 1).

Согласно сведениям, опубликованным на официальном сайте, Извещение, Документация размещены Заказчиком 03.07.2014.

Согласно пункту 1.1.1 Документации "_настоящая документация разработана в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о Закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России" (Далее - Заказчик) утвержденным приказом (с учетом изменений и дополнений утвержденных Приказами N 254-п от 07.09.2012, N 423-п от 28.12.2012, N 226-п от 25.06.2013, N 406-п от 27.12.2013 и N 54-п от 24.02.2014 г.)_".

При изучении документов и сведений, размещенных на официальном сайте, Комиссия ФАС России установила, что до 30.06.2014 Заказчик при осуществлении закупочной деятельности руководствовался Положением о закупке товаров, работ, услуг от 30.03.2012 N 73-п (далее - Положение N 2).

Таким образом, после размещения на официальном сайте Положения N 1, а именно 30.06.2014, Заказчик при осуществлении закупки товаров, работ, услуг должен руководствоваться Положением N 1.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, выразившиеся в проведении Закупки в соответствии с недействующим Положением N 2 нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчик.

Согласно доводам Заявителя, Заказчиком не даны разъяснения положений Документации по запросу Заявителя от 25.07.2014 N М/036-14.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что на официальном сайте при закупке размещается информация о закупке, в том числе разъяснения такой документации.

Согласно пункту 2.2.2 Документации, "_любой Претендент вправе направить Заказчику запрос о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке. Запрос направляется в письменной форме, на фирменном бланке Претендента, заверенный подписью и печатью. В течение 2 (двух) рабочих дней со дня получения указанного запроса Заказчик обязан разместить на сайтах разъяснение положений документации о закупке, если указанный запрос поступил к Заказчику не позднее, чем за 5 (пять) дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке_".

Представителями Заявителя на заседании Комиссии ФАС России представлены три запроса о разъяснении положений Документации от 25.07.2014 N М/035-14, N М/036-14, N М/037-14 с отметкой о принятии Заказчика 25.07.2014.

Комиссия ФАС России, изучив документы и сведения, размещенные Заказчиком на официальном сайте при осуществлении Закупки установила, что Заказчиком 29.07.2014 размещены разъяснения положений Документации в ответ на запрос Заявителя от 25.07.2014 N М/035-14, 30.07.2014 размещены разъяснения положений Документации в ответ на запрос Заявителя от 25.07.2014 N М/037-14.

При этом Заказчиком не даны разъяснения положений Документации по запросу Заявителя от 25.07.2014 N М/036-14.

Действия Заказчика, выразившиеся в неразмещении разъяснений положений Документации по запросу Заявителя от 25.07.2014 N М/036-14, нарушают часть 5 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Закона о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

При изучении документов и сведений, представленных на заседании Комиссии ФАС России, а также размещенных на официальном сайте, Комиссия ФАС России установила, что Протокол вскрытия и рассмотрения заявок на участие в Закупке от 08.08.2014 (далее - Протокол) размещен на официальном сайте 18.08.2014, то есть по истечении регламентированного Законом о закупках срока.

Действия Заказчика, выразившиеся в размещении Протокола на официальном сайте с нарушением регламентированного Законом о закупках срока, являются нарушением части 12 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно Извещению, Документации предметом договора является поставка моторного топлива: Бензин, октановое число 80, 92, 95 в соответствии с ГОСТ Р 51866-02 и Дизельное топливо, в соответствии с ГОСТ Р 52368-05. Поставка

В соответствии с пунктом 3.1 Информационной карты Документации, местом поставки являются "_АЗС, расположенные на территории РФ по адресам, указанным в Приложении N 1 к Техническому заданию (Раздел III настоящей Документации.), либо на альтернативных АЗС, расположенных на удалении не более 3 км от АЗС указанных в Приложении N 1 к Техническому заданию (Раздел III настоящей Документации.), в соответствии с предложением Претендента, в регионах обеспеченных возможностью предоставления услуги".

При этом, согласно Приложению N 1 к Техническому заданию Документации АЗС расположены на территории всей Российской Федерации.

Автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению - моторное топливо и предназначены для использования в качестве топлива для двигателей внутреннего сгорания. Вместе с тем, бензиновые и дизельные двигатели имеют принципиальные и конструктивные различия, которые исключают использование дизельного топлива в качестве моторного топлива для бензинового двигателя, а использование автомобильного бензина - для дизельного двигателя.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции (ОКП) на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по "наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам". В соответствии с ОКП "дизельное топливо" (код ОКП 025130), "автомобильные бензины" (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы "нефтепродукты светлые" (код ОКП 025100).

Следовательно, бензины автомобильные и дизельное топливо относятся к рынкам с разными продуктовыми границами.

На основании изложенного Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком при осуществлении закупки нарушены принципы Закона о закупках, установленные частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с положениями Закона о закупках.

Порядок рассмотрения заявлений, материалов, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства, в том числе положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, а также порядок принятия мер антимонопольного реагирования в случае установления таких признаков предусмотрен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент).

Учитывая изложенное, в связи с наличием в материалах дела информации, содержащей признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции выразившиеся в объединении в один лот товаров, которые относятся к разным товарным рынкам, поставка которых должна осуществляться на территории всей Российской Федерации, Комиссия ФАС России считает необходимым передать материалы по указанному делу в профильное управление ФАС России для принятия соответствующих мер реагирования.

Учитывая изложенное, жалоба заявителя была признана обоснованной. Заказчик, не согласившись с решением ФАС России обратился в Арбитражный суд г. Москвы. Суд, рассмотрев материалы дела, оставил решение ФАС России в силе.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2014 г. по делу N А40-162979/14-121-1358)