Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2015 г. по делу N А40-164262/2014 Применение комиссией заказчика незаконного требования документации о закупке как основания для отказа в допуске организации к участию в закупке, является неправомерным и влечет привлечение к административной ответственности членов комиссии, голосовавших за соответствующее решение (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2015)

В ФАС России поступила жалоба на действия заказчика при Федеральном агентстве специального строительства" при проведении запроса предложений делать оферты на выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению Центра управления полётами.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 3.6.2.1 Документации "_ по результатам рассмотрения заявок Центральная конкурсная комиссия отклоняет заявку (предложение), в следующих случаях:

1) заявка не отвечает требованиям к оформлению и составу оферты;

2) заявка не отвечает требованиям документации;

3) заявка содержит предложения, по существу не отвечающие коммерческим или договорным требованиям документации;

4) участник не соответствует требованиям документации...".

Комиссия ФАС России, изучив представленную на заседание представителем Заказчика заявку Заявителя, установила, что представленная в заявке Заявителя форма N 7 "Справка об опыте выполнения работ" не изменена и соответствует форме N 7 "Справка об опыте выполнения работ".

При этом, Документация не содержит такое основание для отклонения заявок, как "предоставление недостоверных сведений".

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что заявки Заявителя, ООО "Э" на участие в Запросе предложений признаны несоответствующими Документации по основаниям, не предусмотренным Документацией.

Действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю и ООО "Э" в допуске к участию в Запросе предложений нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Пунктом 2 части 9.1 Положения о закупках установлено, что участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки.

Согласно Документации, Извещению предметом закупки является выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц. В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса, лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией (например, услуги по сбору, транспортировке отходов, услуги по монтажу пожарной сигнализации). В случае если в один лот со строительными работами включены иные работы или услуги, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией (например, услуги по сбору, транспортировке отходов; услуги по монтажу пожарной сигнализации), то установление требования о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и, соответственно, установление требования о предоставлении в составе заявки на участие в закупке копии соответствующей лицензии несоответствует пункту 2 части 9.1 Положения о закупках.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что пунктом 16 Информационной карты Документации установлены требованиям к участникам Запроса предложений, а именно "_ Соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки, а именно:

- соответствие участника процедуры закупки требованиям, установленным Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений";

- соответствие участника закупки требованиям, установленным частями 2 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и разделом III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства...".

Подпунктом 1 пункта 17 Информационной карты Документации установлен перечень документов, подтверждающих соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, в том числе "_ копия лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений на следующие виды деятельности:

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожаротушения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных преградах;

- выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций".

Установление требования, указанного в подпункте 1 пункта 17 Информационной карты Документации, не связанного с предметом закупки, противоречит пункту 2 части 9.1 Положения о закупках.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7.2.2 проекта договора субподряда "_ субподрядчик обязан выполнить не менее 85% (восемьдесят пять процентов) от всего объема Работ, предусмотренного Договором, собственными силами, а также силами дочерних организаций Субподрядчика. Объем Работ, выполняемый привлеченными Субподрядчиком силами, а именно сторонними не дочерними организациями, не должен превышать 15 % (пятнадцать процентов) от общей стоимости Работ по Договору, указанной в п. 3.1. Договора_".

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации требование к участнику закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с Протоколом, заявка N 4 (ЗАО "С") на участие в Запросе предложений признана несоответствующей Документации по следующим основаниям: "_в представленной лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений отсутствуют работы на осуществление монтажа, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ".

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что неправомерное установление в Документации требования о наличии у участника Запроса предложений лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений повлекло за собой отказ в допуске заявке N 4 ЗАО "С".

В соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оплаты товара, работы, услуги.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что в проекте договора субподряда Документации в нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлен надлежащим образом порядок оплаты работ.

3. В соответствии с пунктом 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 3.6.3.1 Документации установлено, что "...Оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляются Центральной конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями, их содержанием и значимостью, установленными в настоящей документации".

Пунктом 3.6.3.8 Документации, установлен перечень критериев оценки заявок на участие в Запросе предложений, одним из которых является критерий: "Квалификация участника", вес критерия "40%".

При этом установлен следующий перечень и значения подкритериев показателя:

- Опыт выполнения работ по предмету договора за последние 3 года (максимальное значение в баллах 40);

- Кадровые ресурсы (максимальное значение в баллах 20);

- Материально-технические ресурсы (максимальное значение в баллах 20);

- Сведения о профессиональной и деловой репутации (максимальное значение в баллах 10);

- Контроль качества (максимальное значение в баллах 10).

Согласно пункту 3.6.3.10 Документации, оценка заявок по критерию "Квалификация участника" осуществляется следующим образом:

"... Рейтинг, присуждаемый заявке по критерию "Квалификация участника", определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов Центральной конкурсной комиссии, присуждаемых этой заявке по указанному критерию. В случае применения показателей рейтинг, присуждаемый i-й заявке по критерию "квалификация участника", определяется по формуле:

Rci = C1i+C2i+...+Cki,

где:

Rci - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию;

Cki - значение в баллах (среднее арифметическое оценок в баллах всех членов Центральной конкурсной комиссии), присуждаемое комиссией i-й заявке на участие в запросе предложении по k-му показателю, где k - количество установленных показателей.

Критерии "квалификация участника" имеет количественные и качественные подкритерии оценки заявок.

Количественные подкритерии оцениваются по максимальному числу подтверждённых сведений по требуемому значению. Максимальный балл присваивается участнику процедуры закупки предоставившему подтверждённые сведения (информацию) с наибольшим значением по подкритерию. Минимальный балл присваивается участнику процедуры закупки предоставившему подтверждённые сведения (информацию) с минимальным значением по подкритерию, либо предоставившим не подтвержденные сведения (информацию).

Качественные подкритерии оцениваются по полноте, проработанности представленных подтвержденных сведений. Максимальный балл присваивается участнику процедуры закупки предоставившему наиболее полные, проработанные подтверждённые сведения (информацию) по подкритерию. Минимальный балл присваивается участнику процедуры закупки предоставившему наименее проработанные подтверждённые сведения (информацию) по подкритерию, либо предоставившим не подтвержденные сведения (информацию).

В случае отсутствия у участника процедуры закупки опыта поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг или наличия опыта менее 3 лет Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае представления неподтверждённых сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае представления неподтверждённых сведений о кадровых ресурсах Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае представления неподтверждённых сведений о материально-технических ресурсах Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае отсутствия или не подтверждение заявленных сведений о профессиональной и деловой репутации Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае отсутствия сведений о профессиональной и деловой репутации Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить 0 баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае представления неподтверждённых сведений о профессиональной и деловой репутации Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить минимальное значение баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника".

В случае отсутствия сведений о контроле качества Центральная конкурсная комиссия вправе присвоить 0 баллов по соответствующему подкритерию "квалификация участника...".

В соответствии с Формой 9 Приложение N 8 к письму о подаче оферты Документации "СПРАВКА О КАДРОВЫХ РЕСУРСАХ (ФОРМА 9)", участник закупки должен указать, в том числе общую численность персонала согласно штатному расписанию, а также сведения о специалистах, привлекаемых для исполнения договора. Участник процедуры закупки для подтверждения сведений указываемых в данной справке вправе приложить копии выписки из штатного расписания, а также копии дипломов об образовании, свидетельств, сертификатов, специальном образовании, повышении квалификации, копии трудовых книжек, трудовых договоров.

В соответствии с Формой 10 Приложение N 9 к письму о подаче оферты Документации "СПРАВКА О МАТЕРИАЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКИХ РЕСУРСАХ (ФОРМА 10)", участник закупки должен указать, в том числе сведения о зданиях, сооружениях и передаточных устройствах, машинах и оборудовании, транспортных средствах, производственных и хозяйственных инвентарях и прочих МТР, которые будут использоваться при исполнении договора. Участник процедуры закупки для подтверждения сведений указываемых в справке вправе приложить копии документов, подтверждающих принадлежность МТР участнику процедуры закупки, а также копию бухгалтерского баланса с расшифровкой основных фондов и пояснительной записки к бухгалтерскому балансу.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку не установлено, при наличии какого именно персонала и каких именно материально-технических ресурсов будет присваиваться максимальный и минимальный баллы по указанному критерию.

Таким образом, в нарушение пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в Документации не установлен порядок оценки заявок на участие в Запросе предложений.

Действия Заказчика в части неустановления в Документации порядка оценки заявок на участие в Запросе предложений и порядка оплаты работ по договору содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, жалоба заявителя была признана обоснованной.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев указанное дело, указал "Указание данных сведений, по ошибке допущенное в другой графе формы 2, с учетом пояснений представителя Общества ответчику, данных непосредственно на заседании Комиссии ФАС России, не свидетельствует об указании в заявке недостоверных сведений об адресе места нахождения Общества, сведения о котором, указанные в форме 2, соответствуют выписке из ЕГРЮЛ.

В соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оплаты товара, работы, услуги.

Согласно пункту 4.10.1 проекта договора субподряда, являющегося неотъемлемой частью документации о Запросе предложений "...Генподрядчик вправе предусматривать авансовые платежи в размере до 30 процентов от суммы Договора, но не более лимитов финансовых средств, предусмотренных на соответствующий финансовый год".

Таким образом, Заявитель предусмотрел в документации о закупке свое право выплатить аванс, но не указал его точный размер. Формулировка "до 30 процентов" фактически означает, что аванс может составить как, например, 25, так и 10 процентов либо не выплачиваться совсем. Такое условие вносит неопределенность в вопрос оплаты работ по договору и существенным образом влияет на формирование заявок участников закупки и на количество участников как таковых. Так, потенциальный участник закупки, который имеет реальную возможность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, зная, что аванс по договору составит твердую сумму, например, 30 процентов, исходя из данных средств может рассчитывать на данные средства, например, для оплаты товаров, использующихся при выполнении работ и т.п. Напротив, отсутствие указания в документации о закупке конкретного размера аванса реально не позволяет потенциальному участнику закупки, который имеет реальную возможность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, заранее просчитать свои возможности и сформировать свою заявку на участие в закупке.

Отсутствие в документации о закупке конкретного размера аванса при установлении заказчиком своего права произвести авансовый платеж по договору приводит к ограничению количества участников закупки, что не соответствует принципам осуществления закупок, проводимых по правилам Закона N 223-ФЗ, заложенным в части 1 статьи 3 названного закона."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2015 г. по делу N А40-164262/2014)