Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2015 г. по делу N А40-17579/15 В соответствии с Законом о контрактной системе заказчик должен установить размер штрафных санкций, применяемых сторонами по контракту, в проекте контракта (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июнь 2015)

Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги".

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Оператором электронной площадки Аукциона.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ООО "М" 01.12.2014 обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Конкурса.

Комиссия, рассмотрев 08.12.2014 жалобу ООО "М" от 01.12.2014, решила признать указанную жалобу необоснованной, вместе с тем, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения частей 5, 7, 8, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании решения от 08.12.2014 по делу N К-1803/14, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО "М" от 01.12.2014, Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - Предписание), в соответствии с которым Заказчику, Уполномоченному органу предписано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 и разместить соответствующую документацию на Официальном сайте, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона. Срок исполнения предписания - 22.12.2014

На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом не исполнено Предписание.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, не исполнивших Предписание в установленный срок, нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Вместе с тем, Заказчиком, Уполномоченным органом в пункте 3.8 проекта государственного контракта установлено "В соответствии с постановлением Правительства Магаданской области от 20 февраля 2014 г. N 144-пп (пункт 11), Заказчик вправе произвести разовое авансирование (далее - Аванс) Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30 % суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области, для оплаты поставок металлоконструкций, материалов. Конкретные суммы авансового платежа указываются в запросе на получение этих платежей, направляемых Подрядчиком Заказчику, с приложением заверенных копий Договоров на поставку металлоконструкций, материалов, а также счетов на оплату".

Следовательно, Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте государственного контракта не установлено условие о порядке и сроках оплаты работы, а именно не указан размер аванса.

Таким образом, действиями Заказчика, Уполномоченного органа, нарушена часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, что признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте контракта документации об Аукционе не установлены соответствующие требованиям Правил размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом и размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом.

Вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Заказчик не согласился с решением ФАС России и обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев указанное дело, пришел к следующим выводам "Таким образом, исходя из вышеуказанных положений Закона о контрактной системе, условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги должно содержаться в проекте контракта.

Из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014 следует: "В соответствии с постановлением Правительства Магаданской области от 20 февраля 2014 г. N 144-пп (пункт 11), Заказчик вправе произвести разовое авансирование (далее - Аванс) Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30% суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области".

Таким образом, Заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, то есть не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд отклоняет довод заявителя о правильном указании в проекте контракта условия об авансировании оплаты работ, поскольку он не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств

Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пунктов 4, 5, 6 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, а также пени за просрочку исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2015 г. по делу N А40-17579/15)