Комментарий к решению Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2015 г. по делу N А40-30036/2015 При закупке услуг генерального подряда в соответствии с Законом о закупках, заказчик может выставить требование к участнику закупки о наличии допуска СРО на организацию строительства (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2015)

В ФАС России поступила жалоба ООО "Т" (далее - Заявитель) на действия заказчика ООО "У" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договора генерального подряда на выполнение работ по завершению строительства мостового перехода через реку (далее - Конкурс).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. 18.12.2014 в ФАС России поступила жалоба Заявителя от 18.12.2014 на действия Заказчика при проведении Конкурса (далее - Жалоба).

По итогам рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России принято решение N 223ФЗ-158/14 от 16.12.2014 (далее - Решение) признать Жалобу необоснованной, Заказчика нарушившим пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 9, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также выдано обязательное для исполнения предписание N 223ФЗ-158/14 от 16.12.2014 (далее - Предписание), направленное на устранении выявленных нарушений.

В соответствии с пунктом 4 Предписания ООО "У" надлежало внести в Документацию изменения в порядке, установленном Положением о закупках, с учетом Решения.

Из Решения следует, что в Документации, в том числе, отсутствуют в полном объеме сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, что приводит к невозможности формирования участниками Конкурса заявки на участие в Конкурсе, в том числе в части формирования ценового предложения.

16.01.2015 на официальном сайте Заказчиком размещена Документация с изменениями, внесенными во исполнение Предписания (далее - Документация 1).

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчик.

Пунктом 6 Информационной Документации 1 установлено, что предметом Конкурса является выполнение работ по строительству мостовой переход через реку с надлежащим качеством в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), Проектом, рабочей документацией и передать Результат работ Заказчику-Застройщику.

Согласно пункту 16 Информационной Документации 1 в число документов, входящих в состав заявки на участие в Конкурсе, входит "заявка на участие в конкурсе, подготовленная по форме в соответствии с требованиями Закупочной документации и в соответствии с формами документов, установленными в Разделе III "Образцы форм и документов для заполнения Участниками"".

В соответствии с пунктом 2 Формы заявки на участие в конкурсе, являющейся неотъемлемой частью Документации 1, участник Конкурса соглашается "выполнить работы в соответствии с требованиями закупочной документации, Техническим Заданием, Рабочей документацией, проектом договора".

Из пункта 12 Технического задания Документации 1 следует, что работы, являющие предметом Конкурса, должны выполняться, в том числе, в соответствии с рабочей документацией, разработанной ООО "У" для объекта: "Строительство мостового перехода через реку".

Аналогичное требование предусмотрено пунктом 2.1 проекта договора Документации 1.

В соответствии с пунктом 5.1 проекта договора Документации 1 "Рабочая документация, необходимая для строительства Объекта, будет предоставлена Заказчиком-Застройщиком Генеральному подрядчику в ходе выполнения Работ по настоящему Договору.

В течение 15 (Пятнадцать) календарных дней, с даты получения рабочей документации, Генеральный подрядчик выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает Заказчику-Застройщику перечень выявленных в ней недостатков.".

Вместе с тем, на официальном сайте размещена Документация 1, в том числе, техническое задание Документации 1 и проект договора, ведомость объемов работ, календарный план производства работ по Объекту, проектная документация на Объект в 7 частях.

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в составе Документации 1 рабочей документации по Объекту соответствует действительности.

В составе проектной документации на Объект содержится Том 6. Сметная документация.

При этом, на официальном сайте размещена только Книга 3. Сводный сметный расчет Тома 6. Сметная документация.

Представитель Заказчика подтвердил, что Книги 1, 2, содержащие иные сметы на Объект, на официальном сайте не размещены.

Учитывая изложенное, сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, указаны в Документации 1 не в полном объеме.

Учитывая изложенное, Заказчиком не исполнено Предписание, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Из части 6 статьи 3 Закона о закупках следует, что при осуществлении закупки товаров, работ, услуг не допускается предъявлять к участникам закупки, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

В соответствии с пунктом 16 Информационной карты Документации 1 участник Конкурса в составе заявки на участие в Конкурсе должен представить "заверенные Участником копии свидетельств о допуске на поставку товаров, производство работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и являющихся предметом заключаемого договора: Свидетельства СРО на виды работ, являющиеся предметом договора - заверенные Участником копии необходимых лицензий или свидетельств СРО о допуске на поставку товаров, производство работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и являющихся предметом заключаемого договора - Участник должен иметь свидетельство, выданное саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом РФ, о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включая особо опасные и технически сложные объекты капитального строительства (виды работ, являющиеся предметом заключаемого договора), а также

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2. Транспортное строительство.

33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

33.2.6. Мосты (большие и средние).

Согласно подпункту 1 пункта 4.2.7 Документации 1 при рассмотрении заявок на участие в Конкурсе участник процедуры закупки не допускается Закупочной комиссией к участию в Конкурсе в случае "непредставления обязательных документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об Участнике процедуры закупки".

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Следовательно, для участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 3 статьи 9 Положения о закупке установление требований к участникам закупок дискриминационного характера не допускается.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, выразившиеся в установлении требования к участникам Конкурса о наличии свидетельств, выданных саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, перечисленных в пункте 16 Информационной карты Документации, противоречит нормам пункта 3 статьи 9 Положения о закупке, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик не согласился с решением ФАС России и обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев указанное дело, пришел к следующему выводу "Как следует из пункта 8 указанных разъяснений, заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации. Указанное разъяснение полностью согласуется с принципами правового регулирования, принятыми в российском законодательстве как в целом, так и в законодательстве о закупках в частности. Свобода усмотрения заказчика является не абсолютной, а, напротив, относительной, она ограничена императивными нормами права. В связи с чем, Заявитель не вправе устанавливать в документации о закупке требования к участникам закупки и перечень предоставляемых ими документов вопреки императивным требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

С учетом изложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу, действия Заказчика, выразившиеся в установлении требования к участникам Конкурса о наличии свидетельств, выданных саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, перечисленных в пункте 16 Информационной карты конкурсной документации, противоречит нормам пункта 3 статьи 9 Положения о закупке, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.

Вместе с тем, на Официальном сайте размещена конкурсная документация, в состав которой входят техническое задание и проект договора, ведомость объемов работ, календарный план производства работ по объекту, проектная документация на объект в 7 частях, при этом рабочая документация, на которую имеются ссылки в вышеуказанных положениях конкурсной документации, проекте контракта и техническом задании, на Официальном сайте не размещена.

В составе проектной документации на Объект содержится Том 6. Сметная документация. При этом на Официальном сайте размещена только Книга 3. Сводный сметный расчет Тома 6. Сметная документация.

Представитель Заказчика подтвердил при рассмотрении дела N 223ФЗ-24/15, что Книги 1, 2, содержащие иные сметы на Объект, на Официальном сайте не размещены.

Таким образом, сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, указаны в конкурсной документации не в полном объеме.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком требования Предписания не исполнены".

Учитывая изложенное, решение ФАС России было признано законным и обоснованным.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2015 г. по делу N А40-30036/2015)